涉房腐败十种情形认定问题研究

涉房腐败十种情形认定问题研究

江苏省南京市纪委监委案件审理室

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)对涉房腐败作了两方面的规定:一方面，以交易形式低价买房、高价卖房的，以受贿论处；另一方面，收受房产未办理权属变更登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。随着腐败手段不断隐形变异、翻新升级，涉房腐败逐渐成为新型腐败、隐性腐败的重要表现形式，这其中既有腐败分子为规避组织调查、掩盖犯罪事实，通过隐蔽手段实施权钱交易的原因，又与房地产行业政策性强、刑民法律关系深度交织等特点密切相关。在认定涉房腐败的罪与非罪、既遂或未遂，以及追缴犯罪所得等问题时，需要运用穿透思维，具体问题具体分析，准确把握权钱交易的特征本质。

一是审查双方主观动机。正常的房产交易，是平等买卖主体为了实现各自民事需求，自愿进行商品交换。而请托人将房产作为载体进行利益输送，党员干部利用手中权力为请托人谋取利益，双方系权钱交易的意思表示，以达成行受贿的目的。

二是审查是否符合市场规则。正常的房产交易行为，符合民法规定的公平平等原则，具有趋利避害的特征。而通过房产实施权钱交易，如量身定制“优惠政策”、开发商帮助“炒房”、长期未支付购房款等，请托人明显放弃了自身利益，承担了额外责任，双方权利义务不对等，不符合正常的交易规则。

三是审查是否符合市场行情。正常的市场交易行为，遵守等价有偿规则，交易价格基于市场供求和竞争产生。而在权钱交易下，房产的对价不单纯是货币，还包含党员干部的公权力，所以实际成交价格会明显高于或者低于正常的市场价格。

四是审查是否承担商业风险。正常的市场经济活动，买卖双方一般均要承担因市场波动产生的各种风险，获利具有不确定性。而在权钱交易下的房产交易，党员干部一般不需要承担损失风险，但请托人不仅要承担损失风险，有的甚至还需承担已经明确的损失。

以下对涉房腐败的十种具体情形进行逐一分析。

一、直接收受房产，并安排他人代为持有

受贿人直接收受房产，无论该房产是否办理过户手续，只要受贿人或其指定的人实际占有、使用、处置该房产，依据刑法秉持的实质判断标准，即构成受贿既遂。受贿数额一般按照交付房产时该房产的市场价格予以认定，房产作为犯罪所得予以追缴。若案发时房产已被出售，则应当将增值部分作为犯罪孳息一并予以追缴。

案例1：某市园林局原党委书记、局长解某甲利用职务上的便利，为胞弟园林绿化个体经营户解某乙在项目承接等事项上提供帮助。解某乙为感谢解某甲，以17万元的价格购买1套房产送给解某甲。为了避免被组织发现，二人约定以父亲名义持有该房产。4年后，解某乙按照解某甲的指示将该房产出售，售房款40万元汇给解某甲。持有期间，该房产基本处于空置状态。

关于该案受贿对象的认定，有两种不同意见。第一种意见认为，涉案房产在物权法上属于二人父亲所有，应当将解某甲收到的售房款40万元认定为受贿。第二种意见认为，二人父亲只是房产代持人，解某乙明确表示将其出资购买的房产送予解某甲，代持及出售均经解某甲同意，解某甲对房产实际占有、处置，受贿数额为解某甲收受房产时涉案房产的市场价格，即购买价格17万元。

我们同意第二种意见。实践中，通常以是否实际取得财物作为认定受贿罪既未遂的重要标准。即使没有办理权属登记，只要有证据证实受贿人对涉案房产实现了控制，如取得钥匙、实际居住、装修、处置等，就可以认定受贿人实际取得了财物，系犯罪既遂。本案例中，解某甲和解某乙主观认识一致，贿送对象系房产；客观上，虽然二人为掩盖犯罪，安排父亲代持房产，但解某甲已经通过解某乙实现占有、处置该房产，双方实现了权钱交易、利益输送。房产是否办理过户登记，不影响解某甲实际享有该利益，解某甲受贿犯罪属既遂，受贿数额为涉案房产购入价格17万元，其销售房产所得的40万元中，23万元属犯罪所得产生的增值收益，应一并依法予以追缴。

二、他人代为支付购房款

受贿人购买房产，行贿人代为支付全部或部分购房款，应当将代为支付的部分认定为受贿数额。在追缴受贿犯罪所得时，应当将代为支付的购房款、该部分购房款对应房产份额的增值部分，作为犯罪所得及孳息一并予以追缴。

案例2:某经济技术开发区原党工委书记、管委会主任成某某利用职务上的便利，为私营企业主韩某某在工程承揽事项上提供帮助。其间，成某某看中某小区6套门面房，欲出资购买。韩某某得知后，表示愿意“赞助”购房款，以感谢成某某此前的帮助，成某某表示同意。在支付购房款时，韩某某按照成某某的指令向开发商支付了全部800万元的购房款。门面房交付后，成某某收取对外出租的租金。

关于该案犯罪所得的追缴，有两种不同意见。第一种意见认为，成某某收受韩某某代为支付的购房款800万元，构成受贿犯罪，应对受贿所得800万元予以追缴。第二种意见认为，认定成某某收受韩某某800万元与第一种意见相同，但还需追缴犯罪孳息，即房产的增值部分和成某某收取的租金。

我们同意第二种意见。涉案房产增值部分和成某某收取的租金属于犯罪孳息，应当依法追缴。在追缴违法所得时，不仅要收缴行贿人代为支付的购房款，对代为支付的购房款所对应房产份额的增值部分，也应当作为犯罪孳息一并追缴，理由是该增值部分来源于犯罪，任何人不得从不法行为中获利。本案例中，应当将6套门面房查封后进行拍卖，拍卖款中800万元作为受贿款予以追缴。超出800万元的金额作为增值部分，连同成某某对外出租收取的租金，作为犯罪孳息一并予以追缴。需要说明的是，如果6套门面房的拍卖款不足800万元，则需向成某某继续追缴不足部分。

三、涉案房产存在按揭贷款

实践中，因为房产价值较高，一些案件中出现了“贷款行贿”的现象，即行贿人使用按揭贷款方式购房并将房产送给国家工作人员。如果案发时按揭贷款已经还清，应将涉案房产全部价值认定为受贿罪既遂；若截至案发，涉案房产的按揭贷款尚未还清，对于未还清的贷款本金，如何认定既未遂，长期存在争议。结合相关指导案例精神，应当按照行受贿双方达成的合意，将涉案房产本身和设立在上面的抵押权作为一个整体进行评价，以房产价值确定受贿数额。在认定犯罪形态上，只要有证据证实受贿人对涉案房产实现了控制，即应认定为受贿既遂。但如果受贿人收受的房产上有未还清的银行按揭贷款，意味着银行享有抵押权，即出现房产的部分价值归受贿人享有，部分价值归银行享有，进而影响受贿罪既未遂的数额。所以，受贿人收受未还清银行贷款的房产，抵押对应的未还贷款本金部分应认定为受贿未遂。至于行贿人已经向银行支付的贷款利息，对房产上的抵押权、剩余本金没有影响，在排除受贿人对贷款利息具有收受故意后，一般对受贿数额的认定没有影响，可评价为行贿人的行贿成本。

案例3:某市房产管理局原党委副书记、副局长黄某甲利用职务上的便利，为其侄某银行客户经理黄某乙在揽储等事项上提供帮助。黄某甲看中某小区1套价值56万元的房产，安排黄某乙购买并代持。黄某乙为感谢黄某甲的帮助，在完成购房手续并支付首付款11万元后，办理剩余45万元购房款的按揭贷款，并按月归还贷款本息。黄某甲自购房起直至交付入住，未曾过问房款支付情况。至案发，黄某乙已将房贷还清，除归还贷款本金41万元外，另支付贷款利息约10万元。其间，黄某甲妻子归还过贷款本金4万元。

关于该案犯罪数额的认定，有两种不同意见。第一种意见认为，黄某甲收受黄某乙所送存在按揭贷款的房产，应当将黄某乙购买该房产的所有支出，即首付款、本金、利息共计62万元，认定为受贿数额。第二种意见认为，黄某甲只有收受房产的主观故意，不应将黄某乙支付的贷款利息计入受贿数额。黄某甲收受房产1套，扣除其妻子归还的贷款本金4万元，认定受贿数额为52万元。

我们同意第二种意见。黄某乙将房产送给黄某甲的客观行为，与二人权钱交易的主观认识一致，即行受贿对象是该套房产，可以得出初步结论，受贿数额是收受时该房产的市场价格。对于黄某乙多付的10万元贷款利息，黄某甲并不知情，双方主观上均只有行受贿56万元房产的认识，根据主客观相一致原则，应当认定黄某甲受贿对象仅是该套房产，而黄某乙多支付的贷款利息系其为实施行贿犯罪而付出的成本。对于黄某甲妻子归还的4万元贷款本金，客观上导致黄某乙少支付了4万元购房款，因此应当从涉案房产购买价格56万元中予以扣除，将剩余的52万元认定为受贿数额。

四、假借“炒房”牟利

受贿人向请托人提出购买其开发建设的房产，但未签订购房合同，也未支付定金或购房款。后请托人为感谢受贿人，“帮助”受贿人将该房产高价出售给他人，继而将获取的差价，即所谓的“炒房获利”送予受贿人。这种未出资，不承担任何风险，只享受收益的行为，不是正常的投资经营行为，不能认定为合法的民事法律关系，本质上属于权钱交易的受贿犯罪。

案例4:某市规划和自然资源局A分局原党组书记、局长王某甲利用职务上的便利，为某房地产公司总经理张某甲在规划设计调整事项上提供帮助。后王某甲口头向张某甲提出购买1套销售备案价为500万元的房产，但未签订购房合同，也未支付定金或购房款。此后一年半时间，张某甲经多次提醒，王某甲仍未付款。为感谢王某甲，张某甲提议可以该房产高价出售给他人，将增值部分作为“炒房获利”给予王某甲，王某甲表示同意。后房地产公司以当时的市场价格650万元出售给第三人，售价比王某甲口头预定时增加了150万元。为实现将150万元溢价送给王某甲的目的，房地产公司要求第三人按照销售备案价500万元签订购房合同，向公司账户汇入500万元购房款，将另外150万元购房款汇入公司员工账户，后张某甲将该150万元取出送给王某甲。

关于王某甲行为性质的认定，有两种不同意见。第一种意见认为，王某甲不构成受贿罪，房地产公司只能按照销售备案价出售，150万元溢价不属于公司应得利润，而是公司与王某甲合伙“炒房”的收入，王某甲构成违规从事营利活动的违纪。第二种意见认为，王某甲构成受贿罪，房地产公司与第三人商定销售价格，并作为合同主体向第三人销售，所得利润应归属公司；王某甲没有付出劳务、不承担风险，获得的所谓“炒房获利”实际是权力的对价。

我们同意第二种意见。从交易过程看，双方未签订购房合同，且经多次提醒，王某甲亦未支付定金或购房款，双方实际未发生交易，该房产属房地产公司所有。该套房产一直登记在房地产公司名下，没有被出售给王某甲，且后期仍作为“一手房”由房地产公司出售给第三人，购房合同主体是房地产公司和第三人，第三人按照房地产公司要求，将购房款汇入公司账户和公司员工账户，所以全部购房款应当归属于卖方房地产公司。张某甲利用市场上涨行情，将公司赚取的利润送给王某甲，本质上是为感谢王某甲而向他输送利益。综上，因张某甲有求于王某甲，二人不是平等的民事主体，王某甲所谓的“炒房”行为并非正常的投资经营行为，本质是权力与利益的交换，故应当认定王某甲收受150万元构成受贿犯罪。

五、收受“房号”转卖获利

受贿人利用职务上的便利为房地产开发商谋取利益，收受房地产开发商送予的热门楼盘“房号”，并转卖获利的，构成受贿犯罪。

案例5:某区征收办原主任梁某某利用职务上的便利，为某房地产公司董事长张某乙在征地拆迁事项上提供帮助。张某乙为感谢梁某某，将公司开发的某热门学区楼盘“房号”送给梁某某，即梁某某凭此“房号”可不参与“摇号”，直接购买该楼盘1套房产，也可以转手卖给其他购房人获利。梁某某取得“房号”后，参照该楼盘当时的“房号市场行情”，通过向第三人转卖“房号”的方式获利50万元。

关于梁某某行为性质的认定，有两种不同意见。第一种意见认为，“房号”不是财产，没有直接的经济价值，梁某某获取的“房号”是一种商业机会，通过商业机会能否获利具有偶然性，不宜认定梁某某构成受贿犯罪。第二种意见认为，“房号”不同于普通的商业机会，梁某某没有损失风险，且转卖获取的预期利益明确。梁某某表面上是收受“房号”，实质上收受了张某乙输送“房号”背后的财产性利益，构成受贿犯罪，应当将转卖获利数额认定为受贿数额。

我们同意第二种意见。梁某某收受开发商所送财产性利益，构成受贿犯罪，受贿数额为50万元。

涉案“房号”不同于一般的商业机会，具有确定的财产性利益。商业机会，是指在市场经济活动基础上获取收益的一种可期待利益，具有风险性、或然性，所以一般的商业机会不属于贿赂犯罪中的“财产性利益”。能否构成受贿犯罪，核心在于涉案“房号”是一般的商业机会，还是贿赂犯罪中的“财物”，即财产性利益。本案例中，梁某某获取的“房号”不同于一般的商业机会，而是商业机会型受贿的“财物”。一是开发商提供“房号”后，梁某某无需实际经营管理即可赚取差价、获取收益，所谓的市场行为转变为权力对价；二是市场上“一号难求”，梁某某转卖“房号”在短期内获利的可能性极大，即使未卖出，也可以自用或者放弃，只享受获利不承担风险。所以，本案例中的“房号”应该认定为贿赂犯罪的对象。

梁某某受贿数额应当按照转卖获利金额予以认定。受贿犯罪中，受贿对象的价值是定罪量刑的关键标准。涉案“房号”是购房资格，并不能在商品经济活动中正常合法流通，无法通过价格评估认定来确定其财产性利益的价值。但鉴于涉案“房号”的稀缺性，实践中存在市场“交易”的情形，已具有相对稳定的“市场价格”。梁某某、开发商，以及第三方购买人对此均有明确的认知，所以才会出现开发商为感谢梁某某而送其“房号”，梁某某以50万元的价格出售给第三方购买人的情形。同时，虽然在受贿犯罪案件中，一般应当以行受贿行为发生时的财物价值作为受贿数额，但考虑到梁某某收受“房号”后，在极短时间内便将其出售，在排除影响成交价格的非市场因素后，将实际成交价格认定为受贿数额。因此，虽然不能通过“房号”直接认定受贿数额，但行受贿双方对受贿人无需经营管理、无需承担任何风险，直接通过转卖“房号”就能取得实际利益存在概括性认知，在排除非市场因素对转卖价格的影响后，应当将梁某某转卖“房号”获取的50万元认定为受贿数额。

六、按照“优惠政策”低价购房

有的低价购房行为表面上披着“享受优惠政策”的“合法外衣”，具有一定迷惑性，但透过现象看本质，深入查明优惠政策规则、保留优惠原因后，就会发现双方并非平等的民事主体，开展的不是正常的民事活动，本质上是权钱交易。

案例6:某市规划和自然资源局原党组副书记、二级巡视员王某乙利用职务上的便利，为某房地产公司实际控制人袁某某在征地拆迁等事项上提供帮助。2018年11月，该房地产公司在开发建设某小区过程中，因资金短缺、市场预期不好，向市场预售其中80套在建叠墅，并出台优惠政策，即在当年年底前预付100万元定金的购房者，可享受8折优惠。王某乙得知后，口头向该房地产公司认购了1套，但一直未支付100万元定金，也未按要求签订购房协议和支付购房款。2019年1月，房地产公司收回优惠政策，不再接受预付定金享受折扣，但为感谢王某乙的帮助，一直为王某乙保留该套叠墅和优惠价格。2020年，该楼盘建成后销售顺利，普通购房者可享受的最大优惠为9.5折，王某乙担心发生变数，于是前往售楼处支付100万元定金以“锁定”此前的8折优惠，但仍未实际购买。2022年，王某乙看中该房地产公司在同一小区新开发的联排别墅，与公司商议，不再购买叠墅，将100万元定金转为联排别墅的定金，以“锁定”优惠为由，要求继续按照8折购买联排别墅，而同期该联排别墅针对普通购房者的最大优惠为9.5折。该房地产公司考虑到正在请托王某乙办事，决定在8折的基础上再给予优惠。最终，王某乙以7.5折的优惠幅度购买了该小区联排别墅，低于市场价格340万元。

关于王某乙行为性质的认定，有两种不同意见。第一种意见认为，虽然王某乙没有在规定时间内支付定金，但最终确实支付了定金，换购的也是同一家房地产公司的房产，能够继续享受优惠，不宜认定为受贿犯罪。第二种意见认为，相较于其他不特定购房者，王某乙在换购房产享受“优惠政策”时，具有排他性、特定性，实际上是变相收受房地产公司输送的利益，构成受贿犯罪。

我们同意第二种意见。王某乙收受了开发商输送的利益，构成受贿犯罪。

王某乙迟延支付定金，不符合优惠政策，不能“锁定”购房优惠。该房地产公司为解决资金短缺问题，通过出台优惠政策获取流动资金，让渡部分利益给购房者，购房者为获取较高的优惠幅度，预付大额定金被开发商占用，承担楼盘烂尾等损失定金的风险，双方权利义务对等，是正常的市场行为。而王某乙没有支付定金，不承担损失风险，却享受房地产公司给予的优惠，双方不是平等的民事主体，没有进行正常的民事活动。房地产公司出于感谢和为继续得到王某乙的帮助，在王某乙不符合优惠政策的情况下，依然保留利益随时准备送给王某乙，本质上是权力与利益的交换。

王某乙2022年换购联排别墅，缺少2018年优惠政策的基础，不能保留优惠。2018年的优惠政策在特定背景条件下产生，只适用于该房地产公司当时向市场推出的80套在建叠墅，有效期限为当年年底前，目的是解决公司当时资金短缺问题，优惠政策限定了对象、时间，具有明确的针对性和特定性。同时，经比对2022年联排别墅销售备案价及实际成交价，发现除王某乙以外，普通购房者享受的最高优惠折扣仅为9.5折，并且该房地产公司自经营以来，其他购房者均是按照销售当时的优惠政策购买。因此，王某乙享受的优惠政策并非针对不特定人设定，也非根据房地产公司事先设定的优惠交易条件。此外，王某乙与房地产公司商定将100万元定金从叠墅转到联排别墅，以此“锁定”优惠，没有定金合同、商品房买卖合同以及民法上的依据。综上，王某乙能够低价购房的根本原因是其利用职权为房地产公司经营活动谋取了利益，房地产公司为表示感谢，以明显低于市场的价格向王某乙出售房产。对此，担任土地规划系统领导干部的王某乙、长期从事房地产开发的袁某某心知肚明，“锁定”优惠的说法仅是二人掩盖权钱交易本质的幌子。

七、未支付大额购房尾款待房产升值后转售获利

实践中出现了通过迟延支付购房款的方式实现权钱交易的新型腐败、隐性腐败行为，应综合考虑交纳定金的数额、交纳定金后履行后续购房手续的时间、普通购房者交纳定金和履行购房手续的情况、房地产市场形势和一般交易惯例、为请托人谋利的情况等因素综合研判和认定是否构成受贿犯罪。

案例7:某区原副区级干部王某丙利用职务上的便利，为某房地产公司实际控制人金某某在拆迁补偿事项上提供帮助。2018年10月，王某丙准备购买该房地产公司开发的某小区1套价值270万元的房产，经与金某某商议，只交纳20万元定金“锁定”该房产，并约定剩余房款“以后有钱再说”。之后，双方虽然签订了认购协议，但未按协议约定一个月内付清购房款或者办理贷款。2018年至2023年，王某丙又陆续支付了50万元购房款，其间，该小区在2018年10月开盘后半年内售罄，但金某某从未催促过王某丙支付剩余购房款。2023年8月，王某丙为变现房产增值收益，将该套房产以680万元出售给第三人。第三人将200万元支付给房地产公司补齐原始房价，将剩余480万元汇给王某丙。扣除购房成本，王某丙获利410万元。

关于该案受贿对象的认定，有两种不同意见。第一种意见认为，王某丙迟延支付购房款长达数年，构成受贿罪，受贿数额为迟延支付部分的资金占用成本。第二种意见认为，王某丙构成受贿罪，受贿数额为该套房产2023年8月的市场价格与原始房价之间的差额。

我们同意第二种意见。王某丙收受的是房产增值的差价。

根据《中华人民共和国民法典》规定和一般商业常识，准确把握王某丙交纳20万元定金的法律后果。王某丙交纳定金并签署了认购协议，意味着双方初步达成了关于房产买卖的民事约定，约定内容包括拟购买的具体房产、购买价格、付款时间及违约责任等，结合当时的市场行情，以及20万元定金数额，可以得出“交付定金五年后才购买，已经超出20万元定金蕴含的合理时限”的结论，双方并非正常的民事法律关系。

根据主客观一致原则，从本质上把握双方行为性质。本案例中，王某丙、金某某对于定金的法律效果、需按照认购协议履行后续购房手续，以及五年的时间已经超出合理时限、定金已经失效、交付定金时约定的购房价格也随之失效等问题，应有清晰明确的认知。在此基础上，结合金某某请托王某丙帮助企业经营的事实，可得出房地产公司未催促王某丙履行购房手续、未取消认购协议等“异常”行为的原因，在于金某某希望得到王某丙的帮助，虽然两人没有明确沟通，但结合常识、常情、常理，能够得出双方对此“心知肚明”的结论。综合考虑主客观方面，“定金”和认购协议已经变成了权钱交易的一种“掩饰”，双方的行为应认定为行受贿犯罪，受贿数额为五年后该房产的市场价与原始价格270万元之间的差额；王某丙已支付的70万元少量购房款，系其为“锁定”房产获取利益的罪成本，不在受贿数额中扣除对应增值部分。

八、以数年前的“优惠价格”购买房产并立即转卖获利

国家工作人员利用职务上的便利，为房地产开发商谋取利益，事后向该房地产开发商预定商品房，但未实际出资购买，待该商品房增值后，再按照数年前的价格履行购房手续并立即转卖获利的，表面上营造了“炒房”的假象，实际上国家工作人员取得房源不需要承担市场涨跌风险、预期收益明确，并且“炒房”获利与职权形成了对价关系，应当认定为受贿犯罪。

案例8:2015年，时任某区副区长的柏某拟购买某房地产公司开发的某小区1套房产，交付了3万元诚意金，并告诉该公司董事长黄某丙，黄某丙决定按照每平方米6500元的“优惠价格”出售给柏某，每平方米较开盘价低3000元。2016年上半年，柏某转而购买了其他开发商的房产，但黄某丙继续为其保留该套房产及“优惠价格”；其间，普通购房者均按照协议约定，在交付诚意金后1个月内履行购房手续并支付购房款。2017年年初，因市场行情利好，黄某丙上调了该小区除该套房产以外的新房价格，柏某得知后与黄某丙商议，决定由柏某继续按“优惠价格”购买并转卖获利，黄某丙提供协助。2017年4月，柏某按照每平方米6500元，共计支付约150万元向黄某丙公司购买。在办理购房手续期间，柏某便将该套房产通过中介对外销售，2017年7月，以330万元的价格售出，获利约180万元。2017年至2018年，柏某利用职务便利为该房地产公司在业务合作等事项上提供帮助。

关于柏某行为性质的认定，有两种不同意见。第一种意见认为，柏某履行了购房手续，系房产所有权人，再向他人出售，是正常的买卖行为，不构成犯罪。第二种意见认为，柏某预定房产后，长达2年都未履行购房手续，在房产增值后，仍能按照2年前的“优惠价格”购买，转卖后获取高额利益，违背了市场交易规则和房地产公司规定的交易条件，获利与公权力密不可分，应当认定为受贿罪。

我们同意第二种意见。柏某构成受贿犯罪。

准确把握柏某数年后按照原“优惠价格”购房的行为性质。正常的商品房销售活动，买卖双方权利义务对等，买房人需要遵守开发商设定的针对不特定购房者的交易规则,预定目标商品房后短期内履行购房手续，获取房产所有权，开发商则以盈利为目的，尽快完成销售，实现资金回笼，减少高负债压力。本案例中，黄某丙本可以按照市场行情上调房价，获取更高的销售利润，却为柏某保留涉案房产，并以明显低于市场价格的“优惠价格”向柏某销售，损害了企业利益，减少了柏某购房成本，显然不是正常的商业行为。究其原因，黄某丙是为了换取柏某利用职权为其经营活动提供帮助，而将企业的财产让渡给柏某。此外，虽然柏某购买房产期间，双方并无请托事项，但黄某丙在该区开发了大量房地产项目，需要柏某履行行政审批程序，双方系典型的行政管理关系，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第二款的规定，视为承诺为他人谋取利益。故柏某与黄某丙之间本质上属于权钱交易，柏某构成受贿犯罪。

本案例中，受贿数额可以按照柏某实际获利数额予以认定。认定低价购房型受贿数额，应当按照涉案房产的市场价格与受贿人实际交易价格的差额计算。柏某在办理购房手续期间，就已经将涉案房产通过中介挂牌对外销售，其与买家并不认识，排除了可能影响成交价格的非市场因素，可以认定柏某向他人转卖的价格330万元就是当时的市场价格，这个价格也是黄某丙公司本可以上调到的销售价格。另外，在受贿案件中，一般应当以行受贿行为发生时的财物价值作为受贿数额，考虑到柏某低价购房后，在极短时间内便将涉案房产出售，涉案房产在此期间的市场价格未发生明显变动，属于收受财物后立即转卖情形。因此，可以将柏某转卖价330万元与其购买价150万元间的差额180万元直接认定为受贿数额。

九、利用职权违规购买政府定购商品房

在未进行不动产登记变更的情况下，要结合证据具体分析政府定购商品房被占有、使用、收益、处分的情况，坚持从实质判断其财产性质，准确认定国有财产。贪污数额应为被害单位实际损失数额，如果行为人从中获利小于损失数额，犯罪数额应以损失数额计算；如果大于损失数额，高出部分不宜计入损失数额，而应作为非法所得予以没收。

案例9:自2017年起，A区征收办与多家房地产公司签订购房协议，约定由政府出资定向购买商品房，作为安置保障储备房，由拆迁办、征收办统一管理，安排符合条件的被拆迁人购买，俗称定购商品房。2019年，A区征收办与房地产公司签订了某小区135套商品房的团购协议，单价为备案价的9.5折(以下简称团购价)，房地产公司不再对外销售这135套商品房，由A区征收办在拆迁过程中，安排被拆迁人按照团购价与房地产公司签订合同，并支付购房款购买。

2020年房价上涨，该小区其他对外公开销售的“一手房”已售罄。2022年年初，时任A区征收办主任刘某某在调离前，从剩余定购商品房中自选1套(团购价为204万元)，安排房地产公司计入征收办退房房源表，形式上将该套房产转为普通商品房，房地产公司可以自行出售，但实际上由刘某某个人掌控占有，并着手出售该房产。2022年9月，调任A区政府党组成员、政府办主任的刘某某以370万元将该房产出售给第三人。第三人支付给刘某某166万元，与房地产公司以团购价签订购房合同并支付给公司204万元。经评估，该房产交易时的市场价格为390万元。

关于刘某某行为性质的认定，有两种不同意见。第一种意见认为，无论是刘某某还是符合条件的被拆迁人，都是以团购价购买定购商品房，征收办、房地产公司不会多收或者少收购房款，因此未造成损失，不宜认定为犯罪。第二种意见认为，征收办代表国家出资购买定购商品房，定购商品房系国有资产。刘某某通过虚假退房，低价购得定购商品房，侵占了国家原本让渡给被拆迁人的利益，造成国家财产损失，构成贪污罪。

我们同意第二种意见。刘某某构成贪污罪。

从实质把握定购商品房的国有财产性质。不同于房产所有权在民事法律关系中以登记生效，刑事案件应从实质来判断房产的性质。本案例中，征收办与房地产公司签订团购协议、支付购房款后，房地产公司提供了135套房源，并不再对外销售，只能依据征收办的要求，以团购价与征收办指定的被拆迁人签订购房合同，意味着相应房产的使用、收益、处分权实际属于征收办。征收办虽未将房产登记在自己名下，但通过房地产公司实际控制占有。因此，该135套定购商品房系征收办财产，属公共财产。经刘某某安排虚假退回的房产，房地产公司同样不能对外出售，只能根据征收办的安排，以团购价卖给刘某某指定的人，说明退回的房产仍属于征收办。征收办与房地产公司签订退房协议，系刘某某掩盖非法目的的幌子，房地产公司知情且配合，故名义上办理退房的房产仍属于国有财产。

整体评价刘某某以自用为名占有并在调离后转卖定购商品房的行为。刘某某调离征收办前自选1套定购商品房，将该房纳入退房房源表，并着手出售该房产，此时贪污行为已着手实施，控制占有了该房产。刘某某调离征收办后，出售房产的行为是其占有房产的自然延续，实现了对市场价与团购价之间差价利益的变现，与其任征收办主任的职务便利有直接因果关系，应当认定其利用职务上的便利非法占有公共财物，构成贪污罪。关于贪污的数额计算。房地产公司与第三人签订购房合同时，刘某某贪污既遂，其由此获取第三人支付的166万元是出售房产的销赃价格，但低于市场价格20万元。对于赃物原值与销赃价格不一致时如何认定，参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，低于市场价格销赃，赃物价格仍应按照有效价格证明或者市场估价计算。因此，虽然刘某某将价值390万元的房产以370万元售出，将差价利益186万元变现仅获得166万元，但其贪污数额，即国家损失数额应以市场估价186万元计算。

十、低价购房在案发前退还涉案房产

认定涉房腐败时，因房产是否过户、房款是否全部支付等，在认定罪与非罪、既遂与未遂、受贿数额等方面容易产生争议，特别是对案发前退还的，应从主客观方面把握权钱交易实质。

案例10:某经济技术开发区原党工委书记鲁某某利用职务上的便利，为私营企业主杨某某在企业经营事项上提供帮助。杨某某为感谢鲁某某，提出其有1套商品房，环境较好，可以低价卖给鲁某某，鲁某某表示同意。2022年3月，鲁某某和杨某某商定以470万元的价格购买此房产；4月，鲁某某安排他人对房产进行装修，装修设计及用材均经鲁某某同意；8月，鲁某某让其子转账300万元给杨某某，并向杨某某表示剩余170万元待房产过户时再支付；9月，鲁某某安排他人为其代持房产并办理过户手续，后因该房产办理产权证未满3年无法过户。2023年6月，鲁某某之子问鲁某某是否低价购买了杨某某的房产，外面都在传这件事，甚至说杨某某将房产送给了鲁某某。鲁某某因害怕被查处，将该房产退还给杨某某，杨某某将购房款退给鲁某某。案发后，经评估，该房产市场价格为593万元，鲁某某购买价格低于市场价格123万元。

关于鲁某某行为性质的认定，有3种不同意见。第一种意见认为，鲁某某虽然答应购房，但房产未过户，最后也退还给了杨某某，鲁某某不构成受贿罪。第二种意见认为，鲁某某对房产进行装修，安排他人办理过户，已经说明其有低价购房的行为，后来因为害怕被查处，将房产退还给杨某某，应当认定鲁某某受贿未遂。第三种意见认为，鲁某某对房产进行装修，并支付部分购房款，虽然过户没有完成，但房产已在鲁某某的实际控制之下，受贿既遂。之后，鲁某某因害怕被查处将房产退还给杨某某，不影响受贿既遂的认定。

我们同意第三种意见。鲁某某构成受贿罪既遂。

准确把握受贿罪既遂认定标准。认定受贿罪既遂未遂应坚持以是否实际控制财物作为标准。本案例中，鲁某某是否构成受贿罪，关键看其对杨某某的房产是否产生了实际控制。对于房产等不动产来说，“实际控制”不限于完全所有，既可以完全行使占有、使用、收益、处分权，也可以分开行使其中部分权利，如实际使用、进行装修或用于出租等均属于“实际控制”，只要符合其中一种情形，即可认定为犯罪既遂。鲁某某在2022年4月对涉案房产进行装修，是对涉案房产实际控制的具体体现。因此，在2022年4月，鲁某某以低价购房形式收受杨某某贿赂的行为已经既遂。至于鲁某某在2023年6月因听到外界传言将房产退还给杨某某，属于受贿罪既遂后的一种财产处置行为，并不影响认定其受贿罪既遂。

准确认定收受财物后退还行为的性质。办案实践中，行为人将收受的财物退还的情形时有发生，不同时间节点、不同退还原因影响着行为性质的认定，主要有以下3种情形:一是不想受贿型。行为人没有收受财物的主观故意，因一些客观原因暂时或者在不知情的情况下收受了财物，如他人放下财物迅速离开或者夹带在正当物品中未能发现等，随后行为人在条件允许时及时退还了财物，此种情形下，行为人收受财物的行为不应认定为受贿罪。二是幡然悔悟型。行为人在收受财物时有受贿的故意，但经过单位警示教育或者家属规劝后，将收受的财物退还。此种情形，行为人在收受财物时，受贿已经既遂，事后退还财物不影响行为定性，但反映出行为人主观上及时悔罪，处理时可以从宽。三是害怕查处型。行为人有收受财物的故意，也收受了财物。后来，因自己或者与自己受贿相关联的人、事被查处，为了掩饰犯罪，才被动退还。这种情形下，行为人退还财物的行为不影响受贿罪的认定。本案例中，鲁某某听到外界传言杨某某送给自己1套房产，出于害怕，才将房产退还给杨某某，这一情节，并不影响对鲁某某受贿既遂的认定。

来源：纪检监察纪法适用研究 2025年第1辑