内容摘要:判断受贿是否既遂需要根据案情综合判断财物已经脱离行贿人的控制，并已经实际置于受贿人控制之下。对于行受贿双方达成合意或者受贿人指使行贿人将贿赂款进行投资，且受贿人已经获取投资收益的，应当认定为既遂。此种情况下的投资收益一般计入孳息。

关键词:受贿罪受贿数额犯罪既遂犯罪未遂

【基本案情】

2005年至2020年，被告人茅某某在担任江苏省赣榆县副县长、县公安局党委书记、局长、连云港市公安局党委委员、副局长等期间，利用职务上的便利，在机动车检测线建设、工程承接等方面为他人谋取利益，多次非法收受财物共计人民币478.3004万元。

其中，2009年至2013年，被告人茅某某在担任赣榆县公安局党委书记、局长期间，与张某某商议合作投资经营机动车检测业务，由张某某投资成立赣榆县润某机动车检测有限公司(以下简称润某公司)，茅某某负责利用职务便利在润某公司场地租用、项目申报、投入运营等方面提供帮助，约定利润双方五五分成。2011年上半年，润某公司检测线正式建成运营，2015年，张某某以润某公司“利润”分成名义提出给茅某某100万元，根据茅某某的安排，张某某将钱借给程某购买门面房并约定收取利息。2018年、2019年春节前，张某某分两次将利息32万元交给茅某某。至案发前，该笔款项在程某处使用。

(其余受贿犯罪事实略)

【争议问题】

对于受贿人委托行贿人将行贿款用于投资的行为，应认定为受贿既遂还是未遂？投资收益金额的性质如何认定？

【问题解析】 (一)委托行贿人将行贿款用于投资行为既未遂的认定

2007年7月8日发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。本案中，被告人茅某某未实际出资，与张某某约定润某公司的利润分成，实质是其以自己手中的权力“作价出资”，后张某某以分红名义给茅某某100万元，权钱交易性质明显，100万元应认定为受贿数额。关于茅某某与张某某口头约定贿赂款100万元由张某某继续投资赚钱，该100万元应认定为受贿既遂还是未遂，投资收益32万元应认定为受贿数额还是孳息，在审理过程中存在不同意见。

第一种意见认为，被告人茅某某与张某某虽然达成行受贿合意，但是该笔款项未实际在行受贿双方间交付，茅某某没有直接持有该笔款项，即使茅某某安排张某某将该款用于投资，并收取了投资收益，也不能认定茅某某控制了贿赂款，其能否取得贿赂款还依赖于张某某是否进行交付，故应认定为受贿未遂。茅某某收取的张某某以投资收益为名给付的32万元应认定为受贿既遂数额。

第二种意见认为，被告人茅某某虽未自己直接占有100万元，但委托张某某投资获利，对款项进行了处分，并实际获得了投资收益。茅某某指令张某某按其意图动用款项，是实际控制的表现之一，应当认定100万元是受贿既遂，其收取的张某某以投资收益为名给付的32万元为孳息。

我们赞同后一种意见。刑法理论和司法实践中判断受贿是否既遂的主流观点是失控说加控制说，即财物已经脱离行贿人或者保管人的控制，并已经实际置于受贿人或者共同受贿人控制之下，即为受贿罪的既遂，否则为未遂。在具体案件中则需要根据被告人和行贿人对财物的具体控制状态来进行综合判断，不能仅以行受贿双方言词交代作为认定依据，还应当综合受贿人控制贿赂款的客观证据，如相应的代管协议、记账凭证、定期告知或支付借款利息、投资利润等认定受贿人是否实际控制贿赂款，而不是根据财物在谁手上来进行简单推测。具体分析如下:

一是被告人茅某某和张某某是深度合作利用茅某某职权谋取利益。首先，张某某之所以能做成机动车检测线的项目完全取决于茅某某提供的机会和一系列帮助，润某公司的成立离不开茅某某。茅某某看到在车管所附近经营机动车检测线的商机后，为规避公职人员不得经商的限制而主动找张某某“合作”，建议张某某成立公司开展和公安有关的机动车检测线业务。其次，润某公司的发展始终离不开茅某某的职权。润某公司成立之初，茅某某任赣榆县公安局局长，润某公司即在赣榆县，茅某某利用职权为公司的场地租用、项目申报、投入运营提供便利，茅某某升任连云港市公安局副局长后，更加方便地利用自身职权为润某公司牟取更多利益。最后，茅某某与张某某双方父辈相熟多年，两家交往密切，茅某某与张某某二人也关系较好，有着特殊的信任关系。对于茅某某来说，之所以未直接受领现金而是选择将贿赂款放在行贿人张某某处保管和投资，是基于其有支配控制贿赂款的信心和能力，张某某多次表示给茅某某分红，茅某某均表示钱暂交张某某保管，需要用钱的时候拿，并在后期安排张某某用贿赂款100万元投资。上述事实表明茅某某和张某某不是普通的行受贿双方，而是结成了利益共同体，张某某是茅某某精心选择的受贿款的管理人。

二是被告人茅某某实际控制、支配了受贿款。首先，该笔贿赂款真实存在，且行贿人具备交付能力并已经提出交付。行贿人张某某除经营润某公司外，也是某银行连云港分行行长，具有随时交付贿赂款的财务能力，其多次表示茅某某随时可以支取。2015年，张某某再次提出以“利润”分成名义要送给茅某某100万元，也实际准备了100万元准备交付。其次，委托投资出自茅某某意图，月借款细节茅某某均知情。当张某某提出交付行贿款时，茅某某出于既想收财物，又要设计“假象”逃避调查的考虑，提出该款项交给张某某继续投资赚钱。张某某遂提出将钱借给自己同学程某买门面房，茅某某对此投资表示同意，至此，茅某某已经完成了对受贿款项的处分。虽然第三人对真实借款人的身份不知情，但与第三人形成了事实上的借款关系的是茅某某，行受贿双方隐匿身份的目的是掩盖行受贿的事实，不影响实际钱款所有人的认定。最后，茅某某实际收取了投资利益。张某某将100万元借给程某后，茅某某两次实际收取张某某交来的投资收益共32万元，即完成了对受贿款项的收益权。

综上，虽然未发生贿赂款转移给受贿人这一行为，但由于受贿人的处分、收益等支配行为，使贿赂款已经脱离行贿人的控制，实际为受贿人所控制、使用，可以认定为犯罪既遂。

另外，实践中还经常遇见“约定受贿”的情形，即行受贿双方就贿赂金额达成一致后，由行贿人代为保管贿赂款，直至案发时受贿人仍未支取。对于“约定受贿”，由于行受贿双方仅就贿赂款达成代为“保管”的合意，并没有产生代为“管理”的处置，一般宜认定为犯罪未遂。一是行受贿双方虽然就贿赂金额达成一致，但由于贿赂款既未支付给受贿人，也未根据受贿人的意志作出处分，实际上没有脱离行贿人的占有，受贿人自始至终未取得该贿赂款的控制权。二是对于收受房产、车辆的案件，仅达成受贿合意而未实际控制房产、车辆的，实践中一般以犯罪未遂处理。据此，收受作为特定物的房产、车辆还需以实际控制为既遂要件，收受作为种类物的贿赂款更需要取得实际控制，而不是单纯地达成约定。三是根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，国家工作人员与请托人依据事先约定，离职后收受财物的，成立受贿既遂。该纪要认为，国家工作人员离职前虽有约定，但未取得财物的，仍属犯罪未遂。对此，我们认为这一观点同样适用于“约定受贿”，即不仅要事先约定，还要实际取得财物，否则，通常只能按照犯罪未遂处理。

(二)投资收益金额的性质认定

2018年、2019年张某某分两次付投资收益共计32万元给被告人茅某某，此两笔投资收益是认定为受贿金额还是孳息存在争议。

受贿数额是指行为人收受他人所送财物的数额。孳息，是指由原物所产生的额外收益，可分为天然孳息和法定孳息。法定孳息如本案借款利息等。在贪污贿赂犯罪中，孳息不计入犯罪数额。受贿财物和孳息的区分，与受贿行为完成与否关系密切。受贿既遂，行为人再以非法收受、非法所有的财物存入银行、进行投资等获得的利息、收益，一般认定为贿赂产生的孳息。

2011年润某公司成立之初，张某某即许诺以分成名义送给被告人茅某某钱，其间，张某某多次向茅某某提及给其每年20万元左右分红，茅某某表示暂放在张某某处，需要用钱时拿，双方达成了行受贿的合意。2015年张某某告知茅某某润某公司后期将不太赚钱，分给其4年分红100万元，暗示之后将不再以分红名义送钱，此时双方对100万元的行受贿数额已达成一致。且根据上文论述，被告人茅某某提出将100万元用于投资，行受贿双方亦都明确后续张某某给的32万元是100万元贿赂款的投资收益，而不是张某某的贿赂款，对该32万元应作为贿赂款的孳息收缴，不应计入受贿数额。

需要注意的是，实践中有些情况更为复杂。受贿人始终没有获得对先期贿赂款的实际控制，相关款项一直在行贿人处，行贿人将款项用于投资，然后连同投资收益一并送给行为人的，则可考虑全部认定为受贿数额。

撰稿:江苏省高级人民法院 蒋凌军

江苏省人民检察院 徐 挺

江苏省连云港市中级人民法院 葛 进

审编:最高人民法院刑二庭 于同志

（来源：职务犯罪审判指导第3辑）