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历经数十年的发展,法律文化研究已经积累了海量成果,但却未形成能够持续推进的学术传统,最主要的症结在于作为核心概念的“法律文化”缺乏清晰稳固的内涵。学界存在两种对法律文化的不同理解,即作为对象与作为方法的法律文化,但这两种理解均不乏问题。法律文化不仅不适宜用来描述一种特定的方法,而且在研究对象的意义上,即便对其宽泛内涵予以适当限缩,也会面临与既有研究不相匹配的困难。为此,有必要将研究对象重构为法律与文化的关系,方可为法律文化研究划定相对清楚但又不失弹性的边界。

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一、前言:法律文化研究的困境

法律文化研究的热度正在持续下降。如果以“法律文化”为关键词加以检索,不难发现在2010年前后,相关论文的年度发表数量到达历史顶峰,此后则呈逐年递减之势。与这一趋势相匹配的是,虽然“法律文化”在今天仍然是学者们时常挂在嘴边的高频词汇,但纵观近年来法律文化研究的学术产出,其中具备新颖性与启发性的学术成果也愈发鲜见。难怪乎有学者评价道,“近十余年来,以‘法律文化’为名的著述在数量上继续增多,在总体学术质量上却并无明显的突破”,从而形成了所谓的“内卷化”。无论是从学术热度还是学术质量来看,法律文化研究都已经陷入了明显的瓶颈或者困境,亟待研究者放缓脚步,展开认真严肃的反省。

那么,为何陷入困境,又如何走出困境?为了回答这一问题,有必要首先对法律文化研究的现状进行总体回顾。作为法学领域在过去四十年内的学术热点之一,以“法律文化”为旗号的相关论著可谓汗牛充栋,如果大致加以勾勒,可以从既有研究中提炼出以下三个主题:

一是比较法与法律移植。改革开放以后学界对法律文化的重新关注,正是与比较法学的兴起有关。作为最早投身法律文化研究的学者,梁治平早年广为人知的“用法律去阐明文化,用文化去阐明法律”的主张,所关心的即为如何建设中国式的比较法学。在后续有关文化解释的讨论中,梁治平延续了对比较法的关注,进一步对以“法系”为中心概念的传统比较法学展开了批判。与此相近,黄文艺也提倡“一种以法律文化为基石范畴、以法律文化研究为中心内容的比较法新模式”,视法律文化为改造传统比较法学的关键。在以高鸿钧为代表的比较法学者的引领下,对法律文化的研究逐步从西方法扩展到了非西方法。与此同时,法律移植作为比较法学中的核心议题,也成为了法律文化研究的关切所在。

二是传统文化与中西比较。对具有延续性的法律文化的关注,自然会走向对法律的传统与历史的考察。梁治平、范忠信、武树臣、徐忠明、曾宪义等学者从事的中国古代法律史研究,正是在传统法律文化的旗号之下展开的。围绕“无讼”“健讼”等议题,传统诉讼文化也吸引了不少学者的关注。在传统法律文化的主题之下,还有一种颇具特色的中西比较的研究取向,以张中秋的《中西法律文化比较研究》与范忠信的《中西法文化的暗合与差异》为代表。《中西法律文化比较研究》致力于从宏观层面比较中西法律文化,总结出集团本位与个人本位、公法文化与私法文化、人治与法治等、无讼与正义等八方面的核心差异。相对而言,范忠信从事的比较研究不仅更着眼于中西法律文化的共通之处,而且选取的是亲亲相隐、亲属相犯等更加具体的议题。

三是习惯法或民间法。在上述对传统法律文化的讨论中,有一个至为关键又颇具争议性的话题,即习惯法或民间法。梁治平在《清代习惯法》中引入习惯法的概念,使法律文化研究开始关注到国家法之外的“小传统”。但与此同时,也有法律史学者注意到,套用具有自身特定意义脉络的习惯法等西方概念,将面临曲解传统法律文化的危险。当然,以习惯法概念为核心的“法律文化小传统”研究,未必聚焦于传统中国。高其才、吴大华、张晓辉等专注于民间法或习惯法研究的学者,也在其对当代中国特别是少数民族地区的研究中展开了对法律文化的思考。

总的来看,不同主题的研究在“法律文化”的大旗下确实共享着某些特征,例如它们更加突出一种中西比较的视野,更为强调对中国本土的传统与实践的关注。但不容忽视的是,这些研究中也存在着显而易见的分殊与含混。一方面,在具体话题上,不同研究之间差异极大,如果掩去“法律文化”的关键词,甚至很难将其中某些作品与法律文化直接挂起钩来。另一方面,除去少数研究外,大多数学者对法律文化的论述都欠缺一种基于学术传统的自觉。换言之,法律文化研究的学科资源、理论立场和研究方法是什么?这似乎是一个不曾也无需反省的问题。

此种热闹但却混乱的学术景象之根源,或许在于“法律文化”已经成为一个人人信手拈来、但又无人能讲清楚的概念。早在三十年前就已有学者撰文批评,指出“法学界对‘法律文化’也没有取得普遍认同的解释,以至法律文化研究仍被释义问题所困扰”,这一论断在今天依然能够成立。正是因为“法律文化”是法律文化研究的核心概念,如果对其无法取得一种最低限度的共识,那么法律文化研究势必无法建立在稳固可靠的根基之上,不仅会造成上文所呈现的研究成果的散乱与分歧,更妨碍了法律文化研究确立基本的研究框架,进而形成具有自身特色、能够不断积累的学术传统。持续积累研究成果与深入开展学术对话的缺失,是法律文化研究在今天的学术市场上逐渐丧失吸引力的原因所在。

因此,在笔者看来,法律文化研究的症结在于,作为核心概念的“法律文化”缺乏清晰稳固的内涵。本文的目标即通过对“法律文化”这一概念展开反思,力图为法律文化研究构筑一个相对可靠的研究前提,从而促成其重新焕发生命力。实际上,自上世纪末起,不断有学者对法律文化研究加以反思与总结,意图通过辨析既有观点和重新厘清概念,来形成对法律文化及其研究的更为妥当的认识。其中一种颇具代表性的看法认为,学界存在两种对法律文化的不同理解,一者是作为对象或论域的法律文化,一者是作为立场或方法的法律文化。本文的反思将首先从这一区分出发。

二、反思之一:作为方法的法律文化

追其根源,对法律文化的对象/方法二分,始自梁治平在论文集《法律的文化解释》中的序言《法律文化:方法还是其他(代序)》。在该文中,梁治平不满于学界对法律文化的界定,因为“被如此限定了的‘法律文化’变成了法律研究(或只是法律社会学)领域内的一个小小分支”,而且“对理论和方法的关注为关于对象的思考所取代”,所以转向了旨在揭示意义、以解释为取向的作为立场和方法的法律文化。基于此种特殊认识,梁治平在《法律的文化解释》一文中进一步借助了哲学诠释学与文化人类学的资源,详细阐发了何为作为方法的法律文化,主张不断反省研究者自身的前见,在不同语言的相互交流与提问中实现理解,具体又包括语言—文化的分析方法,以及围绕文化模式概念展开的类型比较。相较于更突出作为研究对象的法律文化的传统定义,梁治平的看法无疑颇具颠覆性,而后来学者所作出的对象/方法二分的总结,则正是捕捉到了在法律文化研究内部,梁治平所提倡的作为方法的法律文化与既往的研究进路之间的显著分野。

如果对法律文化存在对象/方法两种不同理解,那么何种理解才是妥当的?在笔者看来,虽然梁治平的主张颇具新意且不乏洞见,甚至赢得了来自苏力的“最有学术自觉、注重学术传统、并因此也最具有学术个性和学术分量”的评价,但是相较于将法律文化理解为研究对象,将法律文化视作一种特定方法面临着更为明显的困难。

具体来说,梁治平所推崇的以解释为核心、以理解为目的之方法,来自以美国人类学家格尔茨(clifford geertz)为代表的解释人类学。从学科定位来看,解释人类学作为文化人类学的重要流派,“解释”才凸显了其研究方法的精髓,而“文化”则是整个文化人类学所共享的研究对象。当然,格尔茨对“文化”的特定理解是与其“解释”的方法相匹配的,正是面对作为“意义之网”的文化,才需要采取以“深描”为核心的解释方法,但二者毕竟分属不同的层面。正如《法律的文化解释》的标题所提示的,梁治平有时也以“文化解释”而非“法律文化”来总结其方法主张。因此严格地说,“文化解释”才是方法的恰当名称,“法律文化”其实是此种方法所对应的研究对象。实际上,在《法律文化的解释》一文的开篇,梁治平就已经坦陈,法律的文化解释“在引入一种新的分析方法的同时,也确立了一个新的对象”,而这新的方法和对象都可以用“法律文化”这个词来表达。

进一步而言,姑且不去讨论跨越不同学科、脉络更为枝蔓的文化研究,仅仅是在文化人类学内部,针对“文化”这一研究对象,除去以格尔茨为代表的解释人类学以外,尚有功能主义、结构主义、马克思主义、实践论等不同进路。文化解释并非是唯一的方法,文化解释之外的其他方法也完全可能运用于对法律文化的研究之中。《法律的文化解释》一文将格尔茨、列维-斯特劳斯(claude levi-strauss)乃至本尼迪克特(ruth benedict)这些代表不同立场的人类学家,以“文化解释”之名加以统领,本身就带有误读文化人类学的风险。将“法律文化”再直截了当地等同于“文化解释”,更可能会不当限制研究者的视角,造成文化解释不是方法之一而是唯一方法的误会,从而遮蔽了文化人类学乃至其他学科的不同方法进入法律文化研究的可能性。

在既有成果中,法律文化研究也已经呈现出了方法多元的取向。从学科的角度看,在上述的偏向人类学的方法之外,至少还有运用历史学与社会学方法的作品。例如徐忠明运用多种史料,对包公故事的不同叙事及其所处的时代语境的细致辨析和描述,就是运用历史学方法的考证研究。至于社会学的方法,国内学者中明确采用此种方法的是梁治平的另一本著作《清代习惯法》。从研究的风格或立场来看,除去梁治平所偏好的阐释文化意义,尚有揭示因果关系的方法。例如张中秋的《中西法律文化比较研究》就花费了相当篇幅,以历史唯物主义的方式分析了中西法律文化差异的社会原因。这种立场也可能呈现为功能主义的分析,如苏力在对《法律的文化解释》的评论中所指出的,法律文化对人的作用是功能性的,面对不同的现实的基本问题,会产生不同的法律文化。意大利法学家奈尔肯(david nelken)也注意到这两种不同的法律文化研究进路,将其总结为“旨在阐明变量如何解释结果”的“实证主义进路”和旨在对作为地方性知识的法律加以深描的“解释性进路”。无论是文化解释还是其他方法,任何方法皆有其力量与局限。法律文化研究在提升方法自觉的同时,与其确立一种独家专属的方法,毋宁让不同方法发挥各自的长处,展开多元竞争,在此过程中丰富与深化对问题的认识。

要言之,对法律文化的恰当界定无法、也不应该在方法层面上实现。在笔者看来,梁治平之所以将法律文化理解为特定的方法,在某种意义上是为了回避对法律文化的定义纠缠而采取的策略。我们固然应该关注到梁治平对方法的独特贡献,但也应该批判地看待以法律文化来命名一种方法的合理性,同时注意到其方法主张背后关于研究对象的实质理解。如果研究对象的界定终究不可避免,那么我们仍然需要去正面处理作为对象的法律文化。

三、反思之二:作为对象的法律文化

正如上文所言,法律文化研究自一开始就深陷如何界定法律文化的困扰中。衍生自“文化”概念的“法律文化”,天然地就具有泛化与模糊的倾向,不同学者对法律文化也有着五花八门的不同理解。面对概念界定的难题,许多研究干脆在不加澄清的前提下,以想当然的方式对法律文化展开讨论。由此,学界对作为研究对象的法律文化之认识,直接继承了“文化”概念本身的宽泛意涵,从而形成了法律文化研究在对象上包罗万象的怪异境地。

从既有研究来看,关于法律的观念、法律的形成过程、法律的形式特征、研究法律的学问、法所追求的价值、法律蕴含的精神、对法律的语言表达、国家法以外的规范乃至法律制度本身,都可能成为法律文化研究的对象。这一点在法律史研究中体现得尤为显著,大量中国古代法律史研究摇身一变,就以“传统法律文化”的新名号出现。“法律文化”俨然变成了一个无所不包的“箩筐”。如何在研究对象的层面赋予法律文化以清晰有益的概念边界,避免其沦为一个没有实质内涵的装饰性用语,成为研究者必须予以回答的难题。

(一)

两种方案:梁治平与高鸿钧

关于如何界定法律文化,不少学者提供了自己的解决方案,在此以梁治平与高鸿钧的方案作为讨论的起点。之所以选取这两位学者,是因为在笔者看来,他们各自都充分汲取了相关的理论资源,尤其重视自身论述所处的学术传统,因而也最有可能对如何界定法律文化概念的问题作出有效回应。

学界习惯于将梁治平归入将法律文化视作方法的学术分支中,而梁治平自己也坦言“宁愿把‘法律文化’首先视为一种立场和方法”。在《法律的文化解释》这篇文章中,梁治平更是采取一种尽量避免使用“法律文化”这个词的态度。不过,正如上文所言,梁治平有关方法的主张背后,也蕴含了其有关研究对象的实质看法。既然如此,即便梁治平本人没有给出明确界定,我们仍然有可能站在他的立场上去追问:何者是作为对象的法律文化?在《法律的文化解释》一文的“文化与符号”部分中,梁治平引介了格尔茨对文化的认识,将文化理解成表现为象征符号的意义之网。基于这一解释人类学立场,则“法律本质上是一种符号”。由此可以推论,作为研究对象的法律文化也同样是一种意义之网,更具体地则是指作为符号的法律所表征的意义之网。申言之,依据这一界定,法律文化的研究者不能够仅仅停留于对法律本身的考察,而须追问法律对于人的意义,也就是要采取当地人或者参与者的视角,考察他们如何理解法律。

不同于梁治平以文化人类学和哲学诠释学为理论资源,高鸿钧在《法律文化的语义、语境及其中国问题》一文中的尝试则明显受到了法律社会学尤其是美国法学家弗里德曼(lawrence m. friedman)的启发。弗里德曼将法律体系区分为结构、实体与文化三个部分,其中法律文化指“法律的观念、态度、信念、期望和意见”,是社会力量与法律之间的中介。高鸿钧以弗里德曼的法律文化概念为出发点,吸收了其强调观念维度的特色,同时结合了美国比较法学者梅里曼(john henry merryman)对法律的历史之维和文化之维的重视,最终将法律文化定义为“特定社会中植根于历史和文化的法律价值和观念”。在高鸿钧看来,相比于将法律文化等同于所有法律现象、法律传统、法律意识、一种解释方法等常见理解,只有从观念的维度界定法律文化,才可能避免法律文化概念的泛化而使其具有分析上的可操作性。

总的来看,梁治平和高鸿钧对法律文化的重新界定,均可以视作通过缩小其内涵的方式挽救这一概念的努力。虽然借鉴的学科资源不同,强调的重点亦有差异,但两位学者的定义都无疑更加侧重法律文化的精神或者观念层面。遵循这一限定的方向,则可以有效地排除相当部分围绕法律制度本身展开的无关讨论,法律制度不过成为研究法律文化的材料,法律文化的研究者必须进一步阐释法律背后的价值与意义。

(二)

遗留难题:法律如何成为定语

不过问题并未就此解决,因为“法律文化”包含“法律”与“文化”两个部分,在研究对象的层面界定法律文化,还面临另一个问题:如何理解作为定语的“法律”?有学者已敏锐地注意到,法律文化是一个复合概念。更准确地说,法律文化是一个偏正结构的复合概念,“文化”是其中的中心语,而“法律”则扮演修饰语或定语的角色。因此,有效地界定法律文化,除了凸显文化的自身特质,也需要说明“法律”在何种意义上充当“文化”的定语。否则,“法律文化”的概念将会像“法律政治”“法律社会”“法律经济”一样莫名其妙。

然而,既有的解释并不令人满意。有的学者在“法律是一种文化”的意义上给出解释,但这不仅不符合“法律”作为定语的应有含义,也面临将所有法律现象等同于法律文化的泛化危险。有的学者则从法律与文化的关系来把握作为复合概念的“法律文化”,然而正如下文随即将指出的,如果法律文化的含义是法律与文化,那么法律文化的概念非但不恰当,而且也是冗余的。笔者认为,法律文化的概念若能成立,须满足复合概念的构词法,使“法律”能够恰当地扮演限定“文化”的定语,实现法律文化与文化的合理区分。从不同的法律文化定义来看,存在两种以“法律”来限定“文化”的方向,即“有关”法律的文化和“针对”法律的文化。

就“有关”法律的文化而言,法律文化被理解为有关法律的认知、评价和心态等。此种界定方式的问题在于,文化是否与法律有关,更多地是研究的结论和事后的总结,因而这个意义上的法律文化难以成为展开研究的概念工具。正如对“法律与社会”“法律与经济”等学术进路而言,其旨趣在于探究法律与社会、经济有何种关联,再给“社会”或“经济”冠上“法律”的定语,是完全多余的做法。此外,不同的文化是否仅仅因为与法律存在关联性,即可冠以“法律文化”之名而与文化实现区分,也不乏疑问。例如梁治平在《清代习惯法》中揭示的使习惯法发挥约束作用的“面子”与“人情”,其本身就是中国文化传统中的重要观念,如果将其界定为“法律文化”则不免显得过分狭隘。

相较之下,“针对”法律的文化更易于把握,典型的看法来自弗里德曼,即法律文化指“针对法律和法律制度的观念、价值、期待和态度”。此种理解强调人对法律直接的观念与看法,而非任何与法律可能发生关联的文化现象,例如:“人们的感觉和行为是否认为法律是公正的?他们什么时候愿意使用法院?他们认为法律的哪些部分是合法的?他们一般对法律有多少了解?”据此,法律文化的含义本身直接指向法律,所以在逻辑上有可能实现与一般文化的区分。更重要的是,在弗里德曼看来,此种意义上的法律文化是影响法律是否具有实效的重要因素,是形成法律平衡或者法律变化过程中的实质性变量。法律文化概念由于蕴含了可以验证的命题,因而也具备了一定的分析力度。两相比较之下,将法律文化界定为“针对”法律的文化,显然更加可取。

综合上述结论,为使法律文化的概念具备清晰明确的涵义,需要对其进行双重限定。其一,为了防止概念边界的无限扩张,有必要遵循梁治平与高鸿钧的做法,将法律文化限制在观念层面,至少将有关法律制度本身的讨论排除在外。其二,法律文化还应该仅指人们针对法律所持有的观念、态度、价值等,而不是一切与法律存在可能关联的观念,如此既符合法律文化作为复合概念的构词法,又能够赋予法律文化的概念以分析力度。

四、对象重构:法律与文化的关系

不过,对法律文化的概念作上述严格限制,不免给人自缚手脚之感,亦未必符合学界对法律文化研究的一般期许。问题恰恰在于,原先的法律文化概念因为模糊宽泛而不足取,如今在加上诸多限定后又显得过分狭窄,无法与学界所公认的法律文化研究相匹配。概念的界定并非纯粹的语词游戏,其目的是为了更好地服务于相关研究的展开。因此,对于那些我们习惯称之为“法律文化研究”的论著而言,其研究对象究竟为何、包含哪些内容、又与法律文化有何区别,本文尚需要提供进一步的完整说明。

(一)

新的可能:关系性的视角

在法律文化研究的诸多成果中,有大量作品所讨论的并未局限于人们对法律的观念和态度,而是在探讨文化对法律的影响,揭示法律现象的文化意蕴等等。例如上文提及的梁治平对清代习惯法的研究,既涉及习惯法形成所依赖的人们的具体观念与动机,也讨论了使习惯法发挥作用的文化机制。再如同样收录在“法律文化研究文丛”中的美国法学家伯尔曼(harold j. berman)的经典作品《法律与宗教》,则以法律与宗教之间的交互关系作为研究主题。这些研究没有直接围绕人们针对法律的观念和态度展开,其对象无法完全归结为上文所限定的法律文化,因此有必要重新作出界定。笔者认为,这个新的研究对象就是法律与文化的关系。

不同于法律文化,法律与文化的关系更强调一种关系性的视角,而且不要求为文化加上“法律”的定语作为限定。进言之,对法律与文化关系的讨论,不必受限于人们对法律的观念与看法,可以将范围扩展至更为一般的道德伦理、宗教信仰、社会观念,重要的是阐明后者与法律之间的可能关联。就此而言,上文所限定的法律文化,其本身也蕴含于法律与文化的关系中,因为法律文化扮演的其实是法律与文化之间的中介角色。更直白地说,法律文化既是一种法律现象,又属于文化的一部分,透过对法律文化的分析能够揭示出法律与文化之间的互动。因此,对法律文化的讨论,无法也无需与对法律与文化之关系的研究区分开,甚至可以说前者是后者的部分或者分支。

相较于不加限定、意涵模糊的法律文化,法律与文化的关系更为清晰地界定了法律文化研究的对象。法律文化研究者不能再满足于就法律论法律,而是必须跳出法律制度自身,将法律与文化相互勾连起来。不仅如此,法律与文化的关系作为相对明确的研究对象,也能够帮助讨论者划定学术对话的基本边界,进而有利于围绕同一个学术问题实现学术的积累与推进,这对于形成法律文化研究的学术传统而言具有不容忽视的意义。

在法律史领域,围绕“法律儒家化”这一经典命题展开的讨论,可以说为法律与文化之关系的研究提供了一个范例。在其名著《中国法律与中国社会》中,瞿同祖不仅用家族主义与阶级概念来概括中国法律的整体特征,而且指出这是受儒家思想影响的结果。用瞿同祖自己的话说:“所谓法律儒家化表面上为明刑弼教,骨子里则为以礼入法,怎样将礼的精神和内容窜入法家所拟订的法律里的问题。”从法律与文化之关系的角度来看,这讨论的正是作为文化的儒家思想如何影响中国的传统法律。在此意义上,虽然瞿同祖的论述并未使用法律文化的相关表述,但却带有法律文化研究的浓厚色彩。以“法律儒家化”的命题为基点,后世学者从不同方面展开讨论,或者在内容上从礼法关系延展至道德与法、情与法的关系,或者从法家的影响、刑律儒家化等角度对该命题作出质疑或者修正,不断丰富与深化了学界对儒家思想与传统法律之关系的认知。以赖骏楠和景风华合著的最新研究为例,该文力图通过对家庭法制的集中讨论来为“法律儒家化”命题提供辩护,不仅辨析了儒家思想与法家思想对传统法律的不同影响,而且揭示出儒家影响在唐代以后的历时性变化。在不同学者的共同参与之下,“法律儒家化”的命题呈现出历久弥新的面貌。

(二)

法律与文化关系的多重内涵

“法律与文化”作为又一个“法律+x”式的主题,是结合了法律与文化领域、由二者的互动所形成的研究对象。“法律与社会”“法律与经济”等主题的研究已经表明,不同偏好的学者可以在其中采取不同的角度、选择不同的侧重展开讨论。“法律与文化”作为一种跨领域的交互关系,也同样具有相对丰富与多元的内涵,在此有必要结合国内外的既有研究稍加申说。

其一,法律与文化的关系不是单向的,而是交互的。如学者所总结的,法律文化研究的双重前提在于,不仅法律是特定文化内的意义建构实践,而且文化也是特定法律内的意义建构实践,二者互为对方的产物。因此,文化影响着法律、通过法律来表达,法律也影响文化、参与文化的建构,文化与法律之间呈现一种动态、交互、辩证的关系。更进一步而言,对法律与文化关系的讨论,不应该预设法律与文化是两个相互独立之实体,而是应该看到二者之间的相互构成与相互交织。从既有研究来看,学者更多讨论的是从文化到法律的单向关系,即文化如何影响法律、法律如何表达文化,较少涉及法律对文化的反向影响。例如张中秋对比中国传统法律的伦理化和西方法律的宗教性,讨论的正是儒家文化和基督教文化如何影响法律。又如范忠信对中西刑法之中“亲亲尊尊”和“亲属相犯”的比较,亦侧重分析法律背后的道德伦理和民族精神,体现的也是法律对文化的反映。再如周东平的晚近研究则系统讨论了佛教对中国传统法律的影响。实际上,文化大多都在法律的界限内形成与变化,国内的研究对法律如何影响文化未予充分重视。戴昕关于法律如何通过干扰行为的社会涵义从而使人们能够摆脱诸如劝酒等社会规范的分析,可以说是颇具新意的尝试。

其二,对法律与文化的关系也可以作出不同的解读。具言之,法律与文化的关系既可能理解为偏实证化的因果关系,也不妨认为是一种符号/意义关系。例如比较法学者热衷于研究文化或者法律文化对法律移植的影响,讨论的正是文化与法律移植的成败之间是否存在某种因果关系。最为典型的因果关系论者是美国法学家布莱克(donald black),他在《法律的运作行为》一书中以近乎数学公式的形式,分别列举了文化的量、文化方向、文化位置与法律之间的因果关系。在法律史方面,张泰苏对儒家亲缘等级规范如何影响典卖的习惯法的讨论,同样属于因果关系式的分析。相较之下,格尔茨在其名篇《地方知识》中对“法律感性”(legal sensibility)的跨文化分析,巩涛(jérôme bourgon)对契约概念在中西法律语境中的比较释读,易军对物在诉讼仪式中之法律意义的研究,则更多呈现的是法律与文化之间的符号/意义关系。上文述及的梁治平提倡的法律的文化解释,也恰恰应该在法律与文化的符号/意义关系之框架下获得理解。这些不同的解读虽然旨趣有别,但所探讨的无非仍是“法律与文化”。因此,法律与文化的关系作为研究对象,也能够尽可能地涵盖不同风格与旨趣的法律文化研究,研究者完全可以根据自身偏好与研究需要,对法律与文化的关系加以具体阐发。

以上揭示的法律与文化之关系的多重内涵,不过是从两个特定角度切入进行的说明,尚不能完全展现这一新的研究对象的可塑性。西方学界的研究状况可以提供进一步的参照。英国法律社会学家科特雷尔(roger cotterrell)曾经将对法律与文化关系的探讨归纳为六个主题,即比较法(法律对文化的依赖)、自由主义与多元文化主义(法律对文化的认同)、文化的法律定义(法律对文化的支配)、文化辩护(作为文化竞争或者文化冲突对象的法律)、法律与大众文化(作为文化投影的法律)以及法律与文化遗产(法律对文化的照管)。以色列法学家梅纳赫姆·毛特纳(menachem mautner)则列举出了多达十二种法律与文化的研究进路,并且重点分析了其中可以追溯到19、20世纪的三种:主张民族文化是法律之构成部分的历史法学、与之相反的主张法律是文化之构成部分的进路,以及将法庭所创造并适用的法律视作一种独特文化体系的进路。相较之下,我国的法律文化研究在内容的丰富性与视野的开拓性上,仍有进一步推进的余地。

当然,对西方学界的关注并不意味着要将其研究格局完全照搬至中国,而是旨在通过比较更好地洞察到中国的法律文化研究所面临的境遇与挑战。事实上,如何厘清西方尤其是英语学界的研究脉络,同时将其成果恰当地转介至中国从而与本土的学术传统接轨,是一个在中国从事法律文化研究所需要直面、但目前仍然未有太多讨论的问题。在笔者看来,至少必须清楚区分的是英美学界对legal culture的研究和所谓的cultural studies of law或者cultural analysis of law。legal culture是以弗里德曼为代表的学者所运用的概念,其立基的学术传统是法律社会学或者“法律与社会”运动。cultural studies of law虽然与法律社会学之间也有着紧密的关联,但其依托于具有跨学科特点的文化研究,在内容范围与开放程度上都要远远胜于对legal culture的研究。长期以来,中文学术界以“法律文化研究”之名笼统地概括这两类研究,忽视了二者之间的关键性分歧。若以本文的立场观之,legal culture相当于上文所限缩的法律文化概念,cultural studies of law则和本文所提倡的对法律与文化关系的研究更为接近。不过,由于中文学界的法律文化研究的学术脉络与cultural studies of law并不相同,笔者也并不主张将法律文化研究简单理解为cultural studies of law的中国版本,而是希望在参照cultural studies of law的同时,立足中文学界的研究现状,从研究对象入手将法律文化研究界定为对法律与文化关系的研究。

至此,本文尝试对法律文化研究的对象进行了初步重构。法律文化研究的对象应该确立为法律与文化的关系,而非原有的涵义不清的法律文化。法律与文化的关系作为一个相对宽广、富有弹性,但又不失清晰、边界明确的范畴,可以较好地替代原有的法律文化概念。细心的读者或许已经发现,伴随着研究对象的重新界定,“法律文化研究”本身的内涵也已悄然转变,它所指代的不再是关于“法律文化”的研究,而是关于“法律与文化的关系”的研究。本文出于尊重语言使用习惯的考虑,仍然沿用“法律文化研究”的提法。

五、结语

本文通过对既有研究成果的梳理,以对“法律文化”概念的检讨为基点,力图从对象与方法两个层面实现对法律文化研究的反思。概言之,本文认为,在对象与方法两个层面,“法律文化”的概念都面临着或多或少的问题:在方法上,“法律文化”不是对梁治平所倡导的文化解释之方法的恰当概括,将“法律文化”理解为一种特定的方法可能会排斥其他方法进入法律文化研究;在对象上,既有的“法律文化”概念存在过分宽泛的缺陷,必须将其内涵加以限缩,但与此同时,经过限定后的法律文化概念又无法与法律文化研究的现状相匹配。有鉴于此,笔者主张将法律文化研究的对象重构为法律与文化的关系,新的研究对象不仅有助于为法律文化研究框定相对明确的研究对象,而且能够为不同视角与方法的引入提供足够的弹性。

笔者深知,本文的工作不免有咬文嚼字、吹毛求疵之嫌。但如果对一项学术事业而言,清晰的对象与有效的方法是其行稳致远的根基所在,那么过分的较真不仅有益,而且也是必要的。法律文化研究在今日陷入困境,恰恰是源于核心概念的缠结不清与基本共识的付之阙如。当然,笔者也不敢妄求本文能够毕其功于一役,但凡能够激发起任何对法律文化这个看起来暮气沉沉之话题的新思考,则本文的目的已经达成。自改革开放迄今,法律文化研究历经四十年之久,如何厘清与夯实法律文化研究的根基以延续其学术生命,始终是学者们孜孜以求的目标,本文不过是这项未竟事业中的又一次接力。

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上观号作者:上海市法学会