无书面代持协议应以是否实际履行出资义务作为确认实际股东身...|代持|公司法|出资人|第一大股东|股权|转让款

无书面代持协议应以是否实际履行出资义务作为确认实际股东身份的实质要件

作者：唐青林李舒王盼(北京云亭律师事务所*)

阅读提示：实务中常常出现由亲戚、朋友代持股权因而不签订书面股权代持协议的情况。这种情形下，如果代持人否认委托代持关系，则实际出资人就会陷入严重的劣势地位，其应当事先保存或搜集什么证据来证明自身是实际出资人呢？

裁判要旨

没有书面代持协议无法认定代持股关系存在的，应以是否实际履行出资义务作为确认实际股东身份的实质要件与标准。如存在转款记录、证人证言等证据能够证明实际履行了出资行为的，应确认其为实际出资人。

案情简介

一、2002年11月27日，中旅公司成立，原始股东为王某一、王某二，分别持股33.3%和66.7%；

二、2007年1月30日，公司注册资本由原来的150万元增至950万元，工商登记信息显示该800万元增资款均由王某二缴纳；

三、后王某一以王某二系为其代持股权为由诉至法院，请求确认自己是持有中旅公司100%股权的实际出资人；

四、西宁中院一审认为，王某一持股比例为22.91%。青海高原二审在查证中旅公司增资出资款来源后，改判认定王某一持有中旅公司33.3%的股权。

裁判要点

本案的核心争议在于，在没有书面代持股协议的时候，如何确定实际股东，对此，青海省高级人民法院认为：

第一，由于不存在书面的股权代持协议，因此认定中旅公司的实际股东及持股比例的核心审查标准应是实际出资情况。

第二，对于中旅公司成立时的150万元注册资本，虽然王某二所出资的100万能够证明是来自于王某一，但对于该笔款项的用途和性质双方未作书面约定，因此应当认定王某一的原始出资比例为工商登记显示的33.3%。

第三，对于增资部分的800万元，同样都来自于王某一，但双方亦未明确约定该款项的用途，因此应按照中旅公司的原始股权比例进行划分，即王某一占33.3%。

综上，王某一享有中旅公司33.3%股权。

实务经验总结

北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案

前车之鉴,后事之师，为避免未来在类似纠纷中处于不利地位，笔者结合《民法典》、《公司法》及相关司法判例总结实务中的要点如下：

1.实务中，即使是亲戚、朋友间代持股权，也应当签订书面的股权代持协议，明确双方之间的委托代持关系，股东权利的行使和享有及代持关系终止等条款。如事先碍于情面不签订代持协议，一旦发生争议反而更加有损双方之间的人际关系。

2.有的投资人认为，虽然没有签订代持股协议，但是自己有实际向显名股东支付出资款的银行流水、凭证等证据，可以证明自己是实际出资人。但是此种汇款凭证的法律性质实际上非常模糊，显名股东可以主张系借款、还款、赠与或者是对其他证券的投资款。对此，有必要在向隐名股东转让出资款时明确注明“对xx公司的股权出资款”，或者直接向公司汇款而不经过隐名股东。

3.一般来说，股权代持的合意需有代持股协议等书面证据进行证明。本案中，即使是王某一、王某二的父母证词、其他证人的通话录音等证据证明王某二系代王某一持股，但法院仍以此类证人证言均系间接证据、无直接证据为由不认可双方之间代持股合意的存在。这也说明，签订书面代持股协议对实际出资人权益保护具有重大意义。

（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所律师对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所律师对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）

相关法律法规

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（2020修正）

第二十二条当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。
第二十四条有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。

法院判决

以下为青海省高级人民法院就王某一是中旅公司多少份额股权的实际出资人的详细论述：

如前所述，王某一与王某二之间不存在代持股合意，但若王某一实际履行了对中旅公司的出资义务，则王某一有权依法主张相关权益。王某一是否出资涉及两部分事实，一部分是中旅公司成立初期王某一作为中旅公司原始股东的出资问题，一部分是2007年1月30日中旅公司增资款是否来源于王某一的问题。

（一）关于中旅公司成立初期王某一是否实际出资的问题。经查，2002年10月22日中旅公司成立后，对于王某一、王某二的出资，有2002年10月30日青海中恒信会计师事务所出具的青中恒信验字（2002）587号验资报告在案佐证，王某一实际履行了出资500000元的事实应予认定。各方当事人对于王某一系中旅公司原始股东的事实均无异议，但中旅公司、王某二等认为王某一的股权已转让给王某二、铁某，其不再具有中旅公司股东资格。

对于2004年3月25日《协议书》是否王某一真实意思、该协议是否有效的问题。经查，2015年4月29日经王某一申请，一审法院委托青海警官职业学院司法鉴定中心进行笔迹司法鉴定，该鉴定机构作出青警院司鉴中心（2015）文鉴字第083号《司法鉴定意见书》认为：落款日期为2004年3月25日《协议书》《青海省中国旅行社有限公司股东会决议》中“王某一”签名的笔迹不是王某一本人所写。据此，一审法院认为“该协议无效，股权转让行为亦无效，王某一仍为中旅公司股东。”本院认为，首先，从查明的事实看，《青海省中国旅行社有限公司股东会决议》上的签字不是王某一本人书写，对于王某一是否参加该股东会的问题，中旅公司、王某二等无其他证据证明，在王某一的签名不是本人书写的情况下，应视为王某一未参加该股东会。2004年3月25日的《协议书》《青海省中国旅行社有限公司股东会决议》上王某一的名章虽然真实，但经鉴定王某一的签名不是王某一本人书写，无证据证明王某一本人参加过股东会，不能证明股权转让是王某一的意思表示。并且，从查明的事实看，王某一的名章在中旅公司经营期间曾基于公司经营便利进行使用，股权转让行为作为个人权利的重大处置事项，具有亲历性，在股权转让协议上既有个人签字又有个人名章，且签字与名章有一项不真实的情况下，应根据签名情况认定协议的真实性。其次，王某二、铁某主张以现金形式分别支付王某一股权转让款485000元和15000元，但对于股权转让款的支付，除王某二、铁某本人的陈述外，相关证据只有西宁市恒源公证处出具的（2006）青恒源证外字第369号公证书证明。该公证书的内容为：证明2005年7月25日中旅公司出具内容为“兹证明青海省中国旅行社有限公司在青海工商局注册资本为人民币1500000元，其中王某二出资1485000元占出资比例的百分之九十九。铁某出资15000元占百分之一。特此证明”的《证明》所加盖印鉴属实，并未对股权转让的事实和过程进行公证；且该证明是由王某二控股的中旅公司提供，非王某一本人出具，故王某

二、铁某主张以现金形式支付王某一股权转让款，缺乏有效证据证实，应不予认定。

（二）关于中旅公司的增资款是否来源于王某一，王某一应否享有中旅公司股东权利的问题。对于中旅公司的增资，青海正信会计师事务所出具青正会验字（2007）025号验资报告显示，中旅公司增加的8000000元注册资本中，货币出资为2400000元，非货币出资为5600000元。1.关于2400000元货币出资问题。王某一主张该2400000元系其出资的依据是该2400000元款项经由文某成尾号6140和尾号3537的中国银行存折取现后转入王某二账户，由王某二账户转入验资账户。对于上述文某成存折的使用情况，文某成认可存折实际由王某一使用。对此，本院认为，中旅公司增资中的货币出资2400000元款项来源于王某一，该事实有转款记录和文某成的证言在案佐证，应认定王某一实际履行了中旅公司的增资出资行为，王某一作为实际出资人有权主张相应权利。2.关于非货币出资5600000元问题。王某一认为其应享有该部分非货币出资的依据是该部分出资系以中旅大厦作价出资，而购买中旅大厦的资金全部来源于由王某一实际控制的保康公司、蓝叶公司、卓奇公司，房产证由王某一指定专人保管，并安排其控制公司运营，王某一系中旅大厦的实际产权人。对此，本院认为，非货币出资系基于中旅大厦的价值，而购买中旅大厦的资金来源于保康公司、蓝叶公司、卓奇公司；对于该资金来源，保康公司、蓝叶公司、卓奇公司均认可上述转款系经王某一批准或委托支付，王某二自2007年增资至今未支付对价，王某一也从未主张过对价，认定王某一不是公司股东，不符合常理。经查明，2400000元货币出资和5600000元实物出资资金来源于王某一控制的保康公司、卓奇公司、蓝叶公司，虽然对于该部分资金投入没有出资的书面约定，但王某一、王某二二人关系特殊，是兄弟关系，王某二最早出资1000000元来源于王某一，对于该笔款项的用途和性质双方亦未作书面约定，结合中旅公司资金流转方式及王某一、王某二母亲孙某的视频证言，对于该2400000元货币出资和5600000元实物出资以及出资比例应结合查明事实进行认定。首先，3月25日《协议书》无效，王某一仍持有原中旅公司500000元的股权，王某一的原始出资比例为33.3%。其次，关于增资部分的出资比例，双方均无约定，也应按中旅公司最初的股权比例划分，即王某一占33.3%，王某二占66.7%。之后，王某二向赵某和青美公司各转让1%股权，转让部分应当认定是属于王某二的部分股权，王某一持有33.3%的股权和赵某、青美公司各持1%的股权应予确认。王某一的主张部分成立，应予支持。一审法院此节认定股权转让协议无效正确，本院予以维持。

案件来源

王某一与青海省中国旅行社有限公司、王某二等股东资格确认纠纷二审民事判决书【青海省高级人民法院(2019)青民终240号】

在检索大量类案的基础上，笔者总结相关裁判规则如下，供读者参考：

(一)无股权代持协议，则即使有实际出资行为，也无法判断是否属于其他债权债务关系。

案例1：赖某蓉、桂某阳股东资格确认纠纷二审民事判决书【广西壮族自治区高级人民法院(2019)桂民终888号】

本案中，并无直接的证据证明桂某阳对佳源公司进行了投资或出资，并以投资人的身份对公司进行经营管理。其次，根据赖某蓉的主张，即其主张桂某阳将所持有佳源公司51%股权登记在中汽公司名下，赖某蓉还应当举证证明桂某阳与中汽公司之间存在隐名出资协议或股权代持约定。如无此约定，则即使桂某阳有实际出资行为，也无从判断其出资行为的真实意图，无法判断该出资行为是否是其他债权债务关系。现中汽公司并不认可其与桂某阳之间存在股权代持关系，赖某蓉亦未能提供任何证据证明其该主张。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，赖某蓉应承担举证不能的不利法律后果，故对赖某蓉的诉讼请求，一审法院依法予以驳回。

(二)无书面代持股协议确定代持合意且汇款性质亦不明确的，不能仅以增资款项来源于自身而主张自己是实际出资人。

案例2：王某一与青海珠峰虫草药业有限公司股东资格确认纠纷二审民事判决书【最高人民法院(2014)民二终字第21号】

本院认为，由于在珠峰公司2012年4月增资至5000万元过程中，并无证据证明王某一与王某二及海科公司之间达成了合法有效的代持股合意，王某一委托王某和美信公司转款系用于此次增资的意图亦不明确，因此即便增资资金来源于王某一，亦不能就此认定王某一对记载于王某二及海科公司名下珠峰公司股权享有股东权益，故王某一要求确认王某二及海科公司在珠峰公司的相应股权由其享有的诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。

(三)以出资方式取得股权，不仅要有缴纳出资的行为，还应当具有成为股东的意思和自觉，对确认股东资格具有印证作用。

案例3：王某祥、王某民股东资格确认纠纷二审民事判决书【浙江省绍兴市中级人民法院(2018)浙06民终4429号】

以出资方式取得股权，不仅要有缴纳出资的行为，还应当具有成为股东的意思和自觉，特别是有限责任公司，具有一定的人合性，即股东的个人因素与公司的设立、存续、发展具有相当的关系，因此股东行使股权的情况、参与公司经营管理的情况以及对公司的投入付出，对确认股东资格具有印证作用。

王某民在2005年12月22日股东会决议及章程、2006年2月18日股东会决议中有三处本人签字，这两次决议及章程涉及的均是程序性、共益性事务。除此之外，王某民自己在律师函中就明确陈述2006年以来飞日公司未通知召开股东会，对于公司经营状况王某民不知情，有关诉讼中的陈述也基本一致，即十余年来王某民基本没有行使股权、参与经营管理的行为，与公司始终处于一种疏离的状态。而在这过程中，飞日公司已经实现了跨越式发展，不论是资产规模，还是住所地都发生了明显变化。

本院认为，王某民主张其系公司实际股东并通过诉讼寻求确认其对公司享有44%的股权，这与其对公司的投入付出、与其对公司经营发展的参与度不相匹配，从公司经营发展过程来看，其缺乏作为股东的意识和自觉。综上所述，王某祥主张王某民名下8%股权实际属于其所有，有相应的事实和法律依据。

*此处北京云亭律师事务所，为作者完成文章写作时所在工作单位。

原创声明

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主编唐青林律师简介

唐青林律师，现为北京云亭律师事务所创始合伙人、北京市律师协会公司法专业委员会副主任。中国人民大学法学院民商法法学硕士。1999年考取律师资格，先后在农业部和律师事务所工作，至今从事法律服务长达26年。在公司法服务领域，唐青林律师“身经百战”，为近百个疑难复杂诉讼案例和非诉讼项目提供过各种形式的法律服务，积累了大量诉讼经验和胜诉案例，是国内公司法领域活跃的知名律师。

社会兼职：

担任最高人民法院诉讼咨询监督员（2018-2023）（2023-2028）

北京市律师协会公司法专业委员会副主任

北京大学国际知识产权研究中心研究员

中国知识产权研究会知识产权与科技金融专业委员会副主任

北京外国语大学法学院研究生校外导师

出版著作：

唐青林律师多年来深耕公司法领域，出版多部公司法领域的实务著作：

[1]唐青林律师出版著作：《公司章程陷阱及72个核心条款设计指引——基于200个公司章程及股东争议真实案例深度解析》（主编，2019年8月出版），中国法制出版社；

[2]唐青林律师出版著作：《公司法裁判规则解读》（主编，2018年1月出版），中国法制出版社；

[3]唐青林律师出版著作：《公司法25个案由裁判综述及办案指南》（主编，2018年7月出版），中国法制出版社；

[4]唐青林律师出版著作：《公司法司法解释四裁判综述及诉讼指南》（主编，2017年8月出版），中国法制出版社；