不知晓实际施工人和第三人挂靠关系，无权直接向发包人主张工程款|原告|发包人|合同协议书|工程款|挂靠关系|施工人|法律文书|第三人|补充协议

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一审法院认定事实

2020年9月2日，陈某(乙方)与贵阳某3公司(甲方)签订《工程施工内部承包管理责任书》，约定甲方同意乙方陈某同志为当代拾光里一期工程项目的施工总负责人、项目承包总负责人，全权、全责负责该工程的建设和施工管理任务，并履行项目负责人、项目执行经理、项目主承保人等职责，承包方式为遵循依法经营、独立核算、照章纳税、自筹工程前期资金、自担风险、自负盈亏的原则，实行全面风险承包施工，乙方按照项目与建设单位的结算总造价向甲方交纳1%的承包综合服务费、2%企业所得税以及其他税费等｡同日，贵阳某3公司下发任命通知，通知载明因工程项目管理需要，经研究决定成立“贵阳市某某公司-某某工程项目部”，任命陈某为该项目部总负责人、项目部总经理，全权负责“当代拾光里一期工程项目”的施工组织管理及经营管理工作，并全责承担该项目涉及的所有经济、民事、法律责任｡
2020年9月20日，某2公司(甲方)与贵阳某3公司(乙方)签订《合同协议书》，约定甲方将其开发的当代拾光里项目一标段发包给乙方施工，承包范围为G1、G2、G3、G5、G6、G7栋，建筑面积约83500平方米，工期为740天，自甲方发出书面开工令规定的开工日期起算，合同暂定总价(综合单价包干、措施费及总包服务费将来以规证面积总价包干适用)112942286.3元，工程量清单的工程量及描述为甲方按照甲方的标准化产品线图纸、技术要求、管理要求进行编制的模拟清单，待正式施工图确定后乙方应全力配合甲方就施工图重计量的安排，并在施工图下发后3个月内完成补充协议的签订工作｡其中乙方必须在30日内依据合同计量计价原则报送完整的施工图重计量预算书(包含预算书、计算底稿、范围说明等，软件采用广联达钢筋及图形算量软件)，甲方在收到乙方成果文件后2日内安排估算师与乙方开展工程量的核对工作，并在30日内完成工程量的核对，工程量核对完成后30日内乙方与甲方共同对核对成果予以确认，并签订重计量补充协议｡合同专用条款第3条对支付方式约定：1.整体地下车库：地下车库顶板浇筑完毕，主体结构工程全部完成(含水电安装)后第一次支付相应产值的80%;地下车库装饰、安装等工程全部完成后第二次支付相应产值的80%;投标工程全部完工并验收合格，取得竣工备案表、工程全部完工并满足小业主交房条件，总承包人向发包人提交工程竣工图纸并经发包人确认合格后，同时总承包人向发包人提报完整竣工结算书及竣工验收资料后第三次支付至完成总产值的80%，付款总金额不超过合同总价的80%;2.五层及以下(商业、配套)：主体结构封顶，屋面构件浇筑全部完成(含水电安装)第一次支付相应产值的80%;二次结构浇筑，落架及抹灰全部完成后第二次支付至完成相应产值的80%;投标工程全部完工并验收合格，取得竣工备案表、工程全部完工并满足小业主交房条件，总承包人向发包人提交工程竣工图纸并经发包人确认合格后，同时总承包人向发包人提报完整竣工结算书及竣工验收资料后第三次支付至完成总产值的80%，付款总金额不超过合同总价的80%;3.七至八层(洋房)：主体结构封顶，屋面构件浇筑全部完成(含水电安装)第一次支付相应产值的80%;二次结构浇筑，落架及抹灰全部完成后第二次支付至完成相应产值的80%;投标工程全部完工并验收合格，取得竣工备案表、工程全部完工并满足小业主交房条件，总承包人向发包人提交工程竣工图纸并经发包人确认合格后，同时总承包人向发包人提报完整竣工结算书及竣工验收资料后第三次支付至完成总产值的80%，付款总金额不超过合同总价的80%;4.二十二至二十六层(高层)：主体施工至五层顶板混凝土全部浇筑完毕(含水电安装预留预埋)后第一次支付相应产值的80%;主体施工至十五层顶板混凝土全部浇筑完毕(含水电安装预留预埋)后第二次支付至完成相应产值的80%;主体结构封顶，屋面构件全部浇筑完成，电梯机房封顶(含水电安装预留预埋)后第三次支付至相应产值的80%;二次结构砌筑、粗装修抹灰每五层为一个付款周期后第四次支付完成相应产值的80%;工程全部完工并验收合格，取得竣工备案表、工程全部完工并满足小业主交房条件，总承包人向发包人提交工程竣工图纸并经发包人确认合格后，同时总承包人向发包人提报完整竣工结算书及竣工验收资料后第五次支付至完成总产值的80%，付款总金额不超过合同总价的80%｡结算款为累计支付至合同最终结算金额的95%，剩余5%作为质保金，自缺陷责任期开始之日起满两年，甲方收到乙方付款申请后30天内支付质保金的70%，剩余30%在5年缺陷责任期满后甲方收到乙方付款申请后30天内支付｡该合同附件十一《授权委托书》载明，贵阳某3公司于2020年8月12日授权余记清代表公司全权处理投标文件准备、投标文件签署、参加开标会议、进行合同及价格谈判、签订承包合同等，授权期限为2020年8月12日起至12月12日止｡
2022年7月，某2公司(甲方)与贵阳某3公司(乙方)签订《补充协议[即施工图重计量]》，约定双方已按一标段正式施工图完成一标段重计量工作，原合同计价方式为综合单价包干，合同价格为112942286.3元，现调整为总价包干，金额为122620902.2元，包含乙方提供的增值税专用发票的进项税金额10124661.65元，不含税金额为112496240.55元，协议总价除因设计变更、工程洽商、现场签证可调整价格外，不作任何调整，可调项计量计价原则仍按原合同约定条款执行｡工程款支付方式为已完成符合工程质量验收规范要求之合格工程估值的80%扣除所有以前付款证书中已支付的款项、预付款回扣金额，工程款累计支付至补充协议金额扣除暂定金额、指定金额、选择项目后的80%暂停支付，结算款为累计支付至合同结算金额的95%，质保金支付方式与原合同约定一致｡
2023年10月，某2公司(甲方)与贵阳某3公司(乙方)签订《补充协议四[桩基重计量]》，约定因桩基重计量，原合同约定综合单价包干价格112942286.3元，本次补充协议计价方式为总价包干，价款为55611430.83元，包含乙方提供的增值税专用发票的进项税金额4591769.52元，不含税金额51019661.31元｡
2023年10月29日，当代拾光里一期G1、G2、G3、G5、G6、G7号楼经建设、勘查、设计、施工、监理五方单位验收合格｡截至2024年5月23日，某2公司已向贵阳某3公司累计支付工程款110234396.38元｡ 2024年8月7日，某2公司(甲方)、贵阳某3公司(乙方)、沈*(丙方)签订《以房抵款三方协议》，约定丙方向甲方购买当代拾光里一期项目(S06-A)1-12、1-13号商铺，总价为1894857元，乙方同意丙方应付购房款由乙方承担，并从甲方应付乙方工程款中抵扣，甲方、丙方于协议签署后7日内签署《商品房买卖合同》并办理网签｡审理中，原告及第三人均陈述并未就以房抵款的商铺签订商品房买卖合同，也未实际交付商铺｡
审理中，原告陈某称案涉项目系其合伙人余记清与被告方洽谈，签订合同时其并不在场，合同履行中将劳务部分以贵阳某3公司名义分包给某4公司｡另，原告为证明其是实际承包人，实际投入人力、物力、财力组织施工，提供了银行流水、采购合同、安装合同、劳务分包合同等作为证据｡银行流水显示其于2020年10月至2021年8月期间多次向丁波账户转账;《钢材购销合同》显示,2020年8月10日，贵阳某3公司与贵州某某商贸有限公司签订合同，约定贵州某某商贸有限公司向其供应钢材;《混凝土买卖合同》显示,2020年8月20日，贵州某某混凝土有限公司(出卖方)与贵阳某3公司(买受方)、余记清(担保方)签订合同，约定出卖方向当代拾光里项目一期供应混凝土，买受方指定结算签字人为陈鑫、张涛、李建龙(项目经理);《水电预埋分包合同》显示,2020年9月20日，贵阳某3公司与李焕平签订合同，约定将当代拾光里一期项目的水电预埋劳务分包给李焕平施工，合同中陈某代表贵阳某3公司签字确认，并加盖了项目部印章;《原材料供应合同》显示,2020年10月20日，贵阳某3公司与清镇市某某建筑工程有限公司签订合同，约定清镇市某某建筑工程有限公司向当代拾光里项目一期项目供应水泥、砂石、加气砖等材料，合同中加盖了贵阳某3公司公章，陈某作为委托代理人签字确认;《桩基工程专业分包合同》显示,2020年12月16日，贵阳某3公司与贵州某某工程有限公司签订合同，约定贵阳某3公司将当代拾光里一期项目全回转钻机钻孔灌注桩、旋挖机钻机全跟进护筒钻孔灌注桩工程分包给贵州某某工程有限公司施工，合同中加盖了贵阳某3公司公章，陈某作为委托代理人签字确认;《外墙内保温施工承包合同》显示,2022年，贵阳某3公司与贵州某某建材有限公司签订合同，贵阳某3公司将当代拾光里外墙内保温工程分包给贵州某某建材有限公司施工，合同中加盖了贵阳某3公司公章，陈某作为委托代理人签字确认;《钢构柱外包某某线条安装工程合同》显示,2023年1月20日，贵阳某3公司与贵州某某钢结构工程有限公司签订合同，约定贵阳某3公司将当代拾光里一期钢构柱外包某某线条安装工程分包给贵州某某钢结构工程有限公司，合同中加盖了贵阳某3公司公章，陈某也在合同中签字确认;经贵阳市观山湖区人民法院调解，贵阳某3公司、陈某共同向贵阳观山湖贵源鑫盛建筑材料租赁站支付用于当代拾光里一期项目的钢管扣件租金1674270.14元及履行其他义务;经一审法院主持调解，贵阳某3公司同意向蒋永涛支付劳务费1297109元｡贵阳某3公司提供的《付款申请单》载明，贵阳某3公司对外支付当代拾光里一期项目部分材料费、劳务费等费用时，有项目经办人丁波、项目经理、审批人陈某等人签字确认｡

一审诉讼请求

陈某向一审法院起诉请求：一、判决被告支付原告工程进度款32351488.94元;二、判决被告支付原告2024年6月17日前的欠款利息830712.81元(以33551488.94元为基数，自2023年9月30日起按照年利率3.45%计算至2023年12月6日为218643.87元;以33451488.94元为基数，自2023年12月7日起按照前述标准计算至2024年2月5日为195586.9元;以32451488.94元为基数，自2024年2月6日起按照前述标准计算至2024年5月23日为335872.91元;以32351488.94元为基数，自2024年5月24日起按照前述标准计算至2024年6月17日为80609.13元);三、判决被告从2024年6月18日起至工程款付清之日止，按中国某某银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率(3.45%/年)计算欠款利息支付原告;四、判决被告承担诉讼费、保全费｡

一审法院认为

一审认为，本案系因民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后引发的纠纷，应当适用民法典的规定｡原告陈某主张其借用第三人贵阳某3公司资质与被告某2公司签订总包合同，承接案涉项目，但现有证据并不能证明被告某2公司知道或者应当知道其借用资质承接案涉项目｡案涉工程总包合同签订前系贵阳某3公司授权委托余记清与被告洽谈签订，原告主张其与余记清系合伙关系未提供证据证明｡原告与第三人签订的《工程施工内部承包管理责任书》仅是双方的内部约定，现有证据并不能证明被告某2公司对此知情｡合同履行过程中，采购钢材、混凝土、水泥砂石、租用钢管等建筑材料均是贵阳某3公司对外进行，桩基工程、外墙保温、劳务分包等专业分包项目也是贵阳某3公司对外分包给其他单位或个人，陈某仅作为贵阳某3公司的委托代理人经办部分业务｡关于工程款的支付，被告某2公司将工程款支付给贵阳某3公司后，贵阳某3公司再行支付给材料商、分包单位或个人，并无证据表明某2公司有将工程款直接支付给原告的行为｡综上，现有证据并不能证明被告某2公司知道或者应当知道原告借用第三人施工资质承接案涉项目，即被告与第三人通谋作出虚假意思表示签订总包合同的事实，被告某2公司有理由相信承包人就是第三人，此时应当保护善意相对人某2公司的利益，原告主张其与被告形成了事实上的建设工程施工合同关系并无充分事实依据，故对原告要求被告向其支付工程进度款的诉请不予支持｡

一审判决

一审判决：驳回原告陈某的诉讼请求｡案件受理费207711元，保全费5000元，合计212711元，由原告陈某负担。一审判决后，上诉人陈某上诉请求：依法撤销一审民事判决书，发回重审或依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求｡事实和理由：一、一审法院判决驳回上诉人诉讼请求程序错误｡驳回起诉是法院受理案件后发现原告的起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条规定的“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织的”，即不符合起诉条件，对原告的起诉予以拒绝的司法行为，可以发生在案件审理前，也可以发生在案件审理后，是对程序上的评判，而驳回诉讼请求则是法院经审理后，认为原告的诉讼请求缺乏足够的事实和法律上的依据，对原告的实体请求权的一种否定，驳回诉讼请求的前提是原告主体适格｡就本案来说，一审法院认为上诉人不能证明与被上诉人之间存在事实上的建设工程施工合同关系，无权要求被上诉人支付工程进度款，显然一审法院认为原告与案件无直接利害关系，作为原告的主体不适格，不享有诉权，依照《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款之规定，应当依法裁定驳回上诉人的起诉，一审法院直接作出实体判决，程序违法｡二、一审判决以“上诉人不能证明被上诉人知道或者应当知道上诉人借用第三人施工资质承接案涉项目，即被上诉人与第三人通谋作出虚假意思表示签订总包合同的事实，被上诉人有理由相信承包人就是第三人，此时应当保护善意相对人被上诉人的利益”为由驳回上诉人诉讼请求事实不清，适用法律错误｡首先，被上诉人明知上诉人借用第三人名义承建工程｡ 1.上诉人与被上诉人达成一致意见后才借用第三认资质签订合同｡上诉人经被上诉人股东贵阳某某房地产开发有限公司的股东、监事沈选明介绍和推荐，上诉人(合伙人余记清、张晓高)与被上诉人协商承建清镇当代拾光里项目，经过沈选明撮合后，上诉人与被上诉人达成一致意见，被上诉人将项目交给上诉人施工｡因需要借用资质，沈选明与第三人法定代表人李某生系姻亲，故沈选明向上诉人推荐借用第三人公司的资质，上诉人与第三人就管理费用等协商一致后，决定借用第三人资质承建案涉工程｡上诉人随即进场，进行临时设施、围挡，施工水电的安装，材料采购等工作，并开始施工｡ 2020年8月12日，第三人按照上诉人的要求向余记清出具授权委托书，授权余记清全权处理案涉项目的投标、进行合同及价格谈判，签订合同等，完善案涉工程的招投标事宜｡ 2.案涉工程施工期间，均是上诉人在进行施工管理，组织材料、工人以及租用机械设备，第三人没有任何在施工现场，也未参与过任何例会，所有资料均是上诉人签名，由上诉人在第三人处加盖印章后交给被上诉人｡被上诉人关于工程的所有事宜，也是直接与上诉人联系｡ 3.因被上诉人未按时支付工程款，经上诉人与被上诉人商议后，被上诉人提供10套住房，签订至上诉人以及上诉人合伙人的子女名下｡其次，被上诉人应当知道上诉人借用第三人名义承建工程｡ 1.根据第三人出具的任命通知，被上诉人应当知道上诉人借用第三人资质｡ 2020年9月2日，上诉人与原审第三人签订工程施工内部承包管理责任书，约定将当代拾光里一期工程建设项目全部交给上诉人完成，该责任书被上诉人虽不知晓，但同日，第三人下发“关于批准成立当代拾光里项目部及项目部负责人任命的通知”送达给被上诉人，通知任命上诉人为总负责人，全权负责案涉工程的施工组织管理及经营管理工作，并全责承担项目涉及的所有经济、民事、法律责任｡从通知内容来看，上诉人承担所有经济、民事、法律责任，完全超出项目负责人的责任范围，显然不是公司内部的常规人事任命，作为发包人能够知道这样的责任承担方式只能是借用资质｡ 2.上诉人完成工程后，根据双方的约定需要对工程重新计量，上诉人与被上诉人经过多次核对，并于2022年7月确定由原总价包干价112942286.3元重新确定为包干价122620902.2元｡ 2023年10月，对桩基部分重新计量后确定由原总价包干价112942286.3元重新确定为包干价55611430.83元，该计量系工程款结算，对发包人、施工人权利义务影响巨大，进行多轮协商会谈，第三人无任何人员参与，工程款全是由上诉人决定｡一审判决认为因保护“善意”的被上诉人与事实不符，民法中的“善意”是指相对人不知道且不应当知道，被上诉人作为案涉工程的发包人，其股东贵阳某某房地产开发有限公司的股东、监事沈选明不仅联系工程承包，也介绍上诉人借用第三人资质，案涉工程招投标前已经确定由上诉人承建，承建后工程竣工验收，进度款的拨付均由上诉人决定，即使不是明知上诉人承建，至少应当推定被上诉人知道上诉人借用第三人资质承建工程，因此不属于“善意”相对人｡上诉人与被上诉人成立事实上的建设工程施工合同，上诉人有权向被上诉人主张工程款｡三、即使被上诉人完全不知晓上诉人借用资质的情况，上诉人作为实际施工人仍有权要求被上诉人支付工程款｡上诉人系借用原审第三人的资质，在庭审中原审第三行人也予以确认，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任｡ ”的规定，被上诉人应当在欠付工程款范围内承担支付责任｡被上诉人的支付责任并不因为其不知晓上诉人的实际施工人身份而免除｡ 2021年4月最高人民法院民事审判第一庭主编的《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释一理解与适用》一书给出的答案是：“实践中还有一种情形，即发包人对实际施工人借用建筑企业名义并不知情｡考虑到转包行为和挂靠施工行为存在交叉，二者在现实中不宜区分，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定，有证据证明属于挂靠或其他违法行为的，不认定为转包｡当事人无法证明实际施工人与承包人系挂靠的，一般认定为转包，并依照本条之规定处理｡ ”即不能认定为挂靠的，可以按照转包处理，根据《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释一》第43条第2款，判决发包人在拖欠被挂靠人工程款的范围内对挂靠人承担责任｡最高人民法院、贵州省高级人民法院的类似案件中，均支持在挂靠关系下实际施工人向发包人主张工程款｡最高人民法院(2019)最高法民申4500号河南某某置业有限公司、河南某某建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事裁定书认为：如果发包人知道挂靠，可以按照事实合同处理，发包人对挂靠事实不知情，可以按照转包处理，上诉人实际施工的事实不容否定，无论是挂靠或转包，均有权向被上诉人主张权利｡最高人民法院(2021)最高法民终727号申长松、重庆市某某建设(集团)有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书(一审法院：贵州省高级人民法院)认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条(现43条)的规定，适用于非法转包、违法分包情形下，实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人共同主张权利｡但本案系借用资质的挂靠关系，某1公司系被挂靠方，不属于转包人、违法分包人或发包人，其仅负有将收取的工程款支付给挂靠方的义务，而非与发包人承担共同付款责任｡最高人民法院(2021)最高法民终985号冷犁、蒋佳文等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书(2022年03月09日判决)通过内部承包形式达到借用施工资质(挂靠)目的的实际施工人，即挂靠的实际施工人有权参照《建工解释》第43条的规定向发包方直接主张工程款｡发包人应当在欠付工程价款范围内对挂靠的实际施工人承担责任｡最高法院在(2021)最高法民申6481号案中认为“借用资质的挂靠人属于实际施工人，就其施工工程对发包人享有工程款给付请求权，其具备提起本案诉讼的主体资格｡ ”最高法院在(2021)最高法民申2015号案中认为：借用资质的实际施工人，可以直接向发包人主张工程款，最高院《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》第四条“类案检索范围一般包括：(二)最高人民法院发布的典型案例及裁判生效的案件;(三)本省(自治区、直辖市)高级人民法院发布的参考性案例及裁判生效的案件;”以及第九条第二款“检索到其他类案的，人民法院可以作为作出裁判的参考｡ ”的规定，上诉人系实际施工人，投入巨额资金完成工程，无论被上诉人在签订案涉建设工程施工合同时是否知道上诉人挂靠被上诉人承揽案涉工程的事实，上诉人均有权向其主张权利，且第三人在一审庭审中明确表示工程款属上诉人所有，对上诉人主张工程款没有任何异议，故上诉人是本案适格的诉讼主体｡综上所述，一审判决程序错误，认定事实不清，适用法律不当，应当予以纠正，恳请贵院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人贵阳某某置业有限公司辩称，一、一审法院判决驳回被答辩人诉讼请求程序合法｡《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉要件为诉讼成立要件，系判断当事人提起诉讼能否成立的形式要件｡如果一审中被答辩人的起诉不符合该条规定的起诉要件，人民法院应以原告之诉不合法为由，通过裁定形式驳回起诉｡就本案所涉争议而言，实质上涉及到被答辩人的权利保护要件是否成立｡对此，应由人民法院在对案件进行实体审理之后加以判断｡此种情况下对被答辩人所提诉讼请求的审理，系权利保护要件的判断;如果被答辩人所提起的诉讼请求缺乏权利保护要件，即诉讼请求不能成立，则人民法院应以被答辩人之诉不能得到支持为由，通过判决的形式驳回｡因此，本案围绕被答辩人的诉讼请求能否成立进行审理，属于人民法院应进行实体审理的范畴，应由人民法院通过实体判决的形式加以认定处理｡因此，一审法院判决驳回被答辩人诉讼请求程序合法｡二、被答辩人并未提供证据证明答辩人知晓其是实际承包人的证据，应承担举证不能的不利后果｡案涉《合同协议书》《补充协议》《以房抵款三方协议》以及答辩人支付工程款、将工程分包给各分包人的过程，均是原审第三人贵阳市某某公司作为合同相对方，并未以被答辩人作为直接合同主体｡被答辩人已自认答辩人并不知晓其与原审第三人签订工程施工内部承包管理责任书，向答辩人出具的“关于批准成立当代抬光里项目部及项目部负责人任命的通知”也不能证明答辩人知晓被答辩人是实际承包人｡根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，被答辩人应承担相应举证不能的不利后果｡三、答辩人对被答辩人借用建筑施工名义并不知情，被答辩人无权突破合同相对性原则，直接向答辩人请求支付工程价款｡ 1.被答辩人主张其经过答辩人的股东贵阳某某房地产开发有限公司的股东及监事沈选明介绍和推荐，从而承建当代拾光里项目｡但沈选明并非答辩人某2公司的法定代表人，不能推定沈选明的意见就为答辩人某2公司的意志｡答辩人也不知被答辩人与沈选明之间约定借用第三人资质的行为｡ 2.被答辩人主张案涉工程施工期间，均是其在进行施工管理、两者相减剩余未付约为9400多万元，与被答辩人主张的金额相差6200多万｡综上，不管是原审第三人的申报金额，还是根据造价机构审定的金额来看，都与被答辩人自认金额相差甚远，被答辩人的主张没有事实依据及法律支撑｡综上，答辩人不认可、不知道且不应当知道被答辩人借用第三人资质的事宜｡被答辩人无权直接向答辩人请求支付工程价款｡四、被答辩人不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》约定的实际施工人1、被答辩人及原审第三人均自认二者之间系借用资质的关系，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕25号)第四十三条只包含转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人｡被答辩人无权根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定突破合同相对性原则，直接向答辩人请求支付工程价款｡根据(2023)最高法民申2902号《民事裁定书》：“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释[2018]20号)第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任｡ ’根据该司法解释规定，转包或者违法分包情形下的实际施工人组织材料、工人、租赁机械设备，以及工程款结算适宜｡答辩人认为被答辩人作为第三人的项目总经理，且其得到了第三人的授权，其职位高度决定了其有权也有能力处理日常施工事务｡另外，案涉合同履行过程中，采购钢材、混凝土、水泥砂石、租用钢管等建筑材料均是第三人对外进行，桩基工程、外墙保温、劳务分包等专业分包项目也是第三人对外分包给其他单位或个人，被答辩人陈某仅作为第三人的委托代理人经办部分业务｡答辩人不知道也不应当知道其与第三人之间还有何内部关系｡ 3、清镇市人民法院于2024年8月19日作出(2024)黔0181破登40号《决定书》，决定对贵阳某某置业有限公司(即答辩人)进行预重整登记｡临时管理人已于2024年8月20日发布《贵阳某某置业有限公司预重整登记债权申报及临时债权人会议公告》，被答辩人作为第三人的项目部总经理，代为申报债权，代理权限仅包含：“1.代为申报债权、与管理人核对债权;2.代为签署、签收各项法律文书;3.代为出席债权人会议，行使异议权和表决权｡ ”删掉了“代为领受分配款项”，由此可以看出被答辩人并不具备领受分配款项的权限，与实际施工人的权限有别｡且原审第三人申报的工程款债权金额为105130044.00元，与被答辩人一审主张的32351488.94元，相差近7000万｡另，经临时管理人招募的第三方工程造价机构贵州皓天某某有限公司出具的造价意见显示：原审第三人工程造价审计金额为204308101.01元，结合一审中被答辩人自认的答辩人此前已支付110234377.32元，可以向发包人主张权利，但并不包括其他情形下的实际施工人……挂靠和借用资质情形下的实际施工人均不属于前述司法解释规定的实际施工人｡除法律另有规定外，依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力｡本案申请人与发包人并无合同关系，亦非前述司法解释范围内的实际施工人，不能突破合同相对性原则向发包人主张权利｡ ”综上，被答辩人自认其属于借用资质的实际施工人，即便属实也不属于上述司法解释约定的实际施工人，不能突破合同相对性向答辩人主张权利｡本案与(2023)最高法民申2902号案件性质相同，适用法律和诉讼结果应相同，贵院应当参照(2023)最高法民申2902号案件依法驳回原告诉讼请求。原审第三人贵阳市某某公司述称，我公司于2020年9月20日与被告贵阳某某置业有限公司签订了“当代拾光里MOMA项目一标段”总承包合同｡为确保该项目圆满完工，我公司于2020年8月收到贵阳某某置业有限公司发的“中标通知书”后，立即按照项目经理责任制和项目成本核算制的相关管理规定，于2020年9月2日与原告签订了<<工程施工内部承包管理责任书>>，同时发文件成立“当代拾光里项目部”，任命原告为该项目部总负责人，全权负责该项目的施工、经营管理等工作，并全责承担该项目涉及的所有经济责任、民事责任等所有的法律责任｡该任命文件已报送建设单位和监理公司备案｡项目动工后，某3公司配合原告积极组织人力、物力、财力等施工资源进场施工，特别是施工到中后期阶段期间，因某2公司资金短缺问题，造成工程进度款不能及时支付到位，工程多次面临停工｡清镇市相关部门多次组织协调，要求必须“保交楼”，施工项目不能停工｡在这样的情况下，原告方积极筹集资金投入工程施工中，同时，原告向某3公司寻求资金支持，某3公司从该工程开工至竣工期间也以支付利息的方式从其他渠道筹借了2100多万元资金(其中包括被告还应退还给某3公司的400万保证金本金)借给原告投入到工程施工中｡在各参建单位的大力支持下，确保了该项目于2023年10月底竣工，顺利将房屋交付业主使用｡该工程(含补充协议)合同总价为178232332.83元，已支付工程进度款110234377.32元(含工抵房、商业汇票)，按照合同约定，被告尚欠总包单位(某3公司)工程进度款32351488.94元，按合同总价扣除5%质保金后，被告合计欠总包单位(某3公司)工程款为59086338.87元｡因被告迟迟未能支付欠付的工程进度款给某3公司，导致某3公司无法支付给拖欠下游的各供应商的款项，某3公司被诸多供应商起诉，某3公司账户从2024年6月起被法院冻结至今已近10个月，造成某3公司其它项目无法正常运营，更无法承接新的建安任务，由此给某3公司造成了极大的损失｡某3公司已达停业的边缘，请求依法判决。

二审认为

二审认为，本案二审争议焦点为：上诉人是否有权直接要求被上诉人支付工程款｡上诉人与原审第三人2020年9月2日签订的《工程施工内部承包管理责任书》明确约定由上诉人全权、全责负责案涉工程的建设和施工，独立核算、自筹工程前期资金、自担风险、自负盈亏，实行全面风险承包施工，原审第三人仅收取1%的承包综合服务费、2%企业所得税及其他税费等。因此，本案上诉人系借用原审第三人名义施工，二者系挂靠与被挂靠的关系｡现上诉人主张被上诉人对此明知，其与被上诉人形成事实上的施工合同关系，据此提起本案诉讼要求被上诉人支付剩余工程款｡被上诉人则抗辩其是与原审第三人签订和履行合同，不知晓上诉人和原审第三人间的挂靠关系，上诉人无权直接向其主张工程款｡对此，二审认为，上诉人借用原审第三人名义施工，未与被上诉人签订书面合同，只有在被上诉人知道或者应当知道系上诉人借用原审第三人资质实际施工，上诉人与被上诉人形成事实合同关系的情况下，上诉人才有权直接向被上诉人主张工程款。因此，判断上诉人是否有权直接向被上诉人主张剩余工程款的关键在于认定被上诉人是否知道或应当知道案涉工程系上诉人借用原审第三人名义实际施工｡从本案现有证据看，其一，上诉人与原审第三人签订的《工程施工内部承包管理责任书》系上诉人与原审第三人之间的内部约定，并无证据证明被上诉人明知该内部承包责任书的内容;其二，案涉《合同协议书》系案外人余记清持原审第三人的授权与被上诉人洽谈并签订，并无证据证明该协议系上诉人与被上诉人先协商一致后才签订;其三，原审第三人出具的《关于批准成立当代抬光里项目部及项目部负责人任命的通知》中，即便载明陈某承担案涉项目全部经济与法律责任，但该任命通知也仅能理解为原审第三人就案涉项目与陈某之间对内责任的划分，并不表明第三人已向被上诉人明确表示将双方签订的《合同协议书》的所有权利义务转让给陈某｡且基于第三人将陈某任命为其项目经理，被上诉人有理由相信陈某对案涉项目的管理等行为系代表原审第三人所作出的职务行为;其四，案涉工程款也系被上诉人支付至原审第三人账户，再由第三人进行处分。综上，上诉人本案提交的证据并不能证明被上诉人明知案涉工程系上诉人借用原审第三人资质施工，上诉人与被上诉人不构成事实合同关系，其无权请求被上诉人支付工程款｡

关于陈某提出如法院审查认为其与被上诉人不存在事实上的合同关系，应当驳回起诉的意见，二审认为，本案陈某已经举证其对案涉工程进行施工，能够证明其系案涉工程实际施工人，故其与本案有利害关系，其符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条规定的起诉条件，一审法院对陈某的诉讼请求进行实体审查，并无不当｡一审审查认为，因陈某请求被上诉人支付工程款不能得到支持，进而驳回陈某的诉讼请求，亦无不当，二审予以维持｡

二审判决

二审判决：驳回上诉，维持原判｡