肖晚祥：洗钱罪的司法认定（下） | 微课程|共犯|刑事责任|刑法|洗钱罪|犯罪|肖晚祥

大家好，欢迎收看上海市第一中级人民法院金色天平微课程，我是肖晚祥。今天跟大家分享的是洗钱罪的司法认定。上节课我们探讨了洗钱罪的主观故意如何认定，以及洗钱罪的犯罪对象如何界定。今天，我们继续探讨洗钱罪的相关法律问题。

根据《刑法》第191条的规定，洗钱行为包括以下几种具体形式:

➣ 提供资金账户。即提供本人或他人在银行或其他金融机构的资金账户来掩饰、隐瞒上游犯罪的违法所得及其产生的收益。通常有以下情况:持有合法资金账户的人有偿或无偿提供自己的账户用于洗钱；金融机构及其工作人员违反规定为犯罪分子开立账户等。

➣ 将财产转换为现金、金融票据或者有价证券。即将上游犯罪所获得的现金以外的赃物变卖，使其转换为现金或本票、汇票、支票等金融票据或有价证券，以掩饰犯罪所得财产的来源和性质。

➣ 通过转账或者其他结算方式转移资金。即通过支票、汇票、本票等金融票据或采取汇兑、委托收款等结算方式，将上游犯罪所得及其产生的收益，转变为形式上合法的收入，或者将上游犯罪的所得及其产生的收益混入合法收入存入金融机构，掩饰、隐瞒其犯罪来源和性质，将赃款转为合法资金。

➣ 跨境转移资产。即将上游犯罪所得及其产生的收益，从境内转移至境外，或从境外转移至境内。

➣ 以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源。《洗钱刑事案件解释》第5条规定：“为掩饰、隐瞒实施刑法第一百九十一条规定的上游犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，实施下列行为之一的，可以认定为刑法第一百九十一条第一款第五项规定的以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质：（一）通过典当、租赁、买卖、投资、拍卖、购买金融产品等方式，转移、转换犯罪所得及其收益的；（二）通过与商场、饭店、娱乐场所等现金密集型场所的经营收入相混合的方式，转移、转换犯罪所得及其收益的；（三）通过虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、虚报收入等方式，转移、转换犯罪所得及其收益的；（四）通过买卖彩票、奖券、储值卡、黄金等贵金属等方式，转换犯罪所得及其收益的；（五）通过赌博方式，将犯罪所得及其收益转换为赌博收益的；（六）通过虚拟资产交易、金融资产兑换方式，转移、转换犯罪所得及其收益的；（七）以其他方式转移、转换犯罪所得及其收益的。”

《洗钱刑事案件解释》的上述规定既是《刑法》第191条第1款第5项规定的其他洗钱方法的细化，同时又有进一步澄清洗钱行为实质的深层考虑。《刑法》第191条第1款第1项至第4项的规定主要是针对通过银行类金融机构实施的洗钱行为，同时《刑法》第191条又规定在“破坏金融管理秩序罪”中，实务部门对通过非银行类金融机构特别是通过金融机构以外的其他途径进行转换、转移、掩饰、隐瞒行为是否可以归入《刑法》第191条第1款第5项“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源”，存在疑虑，实践中多数是以《刑法》第312条来处理的，或者不作为犯罪处理。

《洗钱刑事案件解释》之所以将这6种通过金融机构以外的途径进行转换、转移、掩饰、隐瞒的行为纳入洗钱罪的行为范畴，主要是考虑到，洗钱罪的本质特征不是在具体的行为方式上，而是体现在上游犯罪的特定性上，即只要是为《刑法》第191条所规定的7种特定犯罪提供非法途径进行洗钱的，不管具体的行为方式是通过金融机构还是通过非金融机构进行，都构成洗钱罪，这是我们理解《洗钱刑事案件解释》必须要明白的。另外需要注意的是，通过非金融机构洗钱并不限于司法解释所规定的6种情况，《洗钱刑事案件解释》还规定了一个兜底条款，即“以其他方式转移、转换犯罪所得及其收益的”。

洗钱罪的罪数认定问题，即行为人构成洗钱罪以后，究竟是按一罪处理，还是和上游犯罪实行数罪并罚。这个问题既涉及到自洗钱问题，也涉及到他洗钱问题，下面分别予以分析。

自洗钱情况下的罪数认定

在自洗钱的场合，行为人在既构成上游犯罪，又构成洗钱罪的情况下，究竟按一罪还是数罪处理，存在不同观点。第一种观点认为，依据事后不可罚理论，按照上游犯罪定罪处罚；第二种观点认为，前后行为构成牵连犯，应从一重罪处罚；第三种观点则认为，从法益侵害角度及罪数原理出发，应当数罪并罚。

我们认为，对自洗钱的罪数认定问题，要结合自洗钱入罪的立法精神及关于罪数问题的基本理论，分不同情况具体认定。

➣ 上游犯罪行为人实施上游犯罪行为后，又实施洗钱行为的，应当按照上游犯罪和洗钱罪数罪并罚。

一般认为，行为人实施盗窃、诈骗等犯罪行为后，对犯罪的所得及其收益进行窝藏、转移等行为，属于不可罚的事后行为，不作为犯罪单独评价。但洗钱所蔓延和裂变出的危害性，在一定程度上甚至超越了对上游犯罪的法律否定评价，其所侵害法益的新型特征并不能为上游犯罪所覆盖和全面评价，而且与对上游犯罪的法律评价内容并不完全相同，因而不存在违反 “禁止重复评价” 和 “禁止双重惩罚” 的问题，进而不存在传统赃物罪理论所带来的法理障碍。同时，传统赃物罪属于对上游财产犯罪的事后消极处分行为，赃物是处于 “物理反应” 的自然状态; 与此相反，自洗钱表现为行为人在实施上游犯罪行为之后，又进一步积极地实施 “漂白” 的二次行为，致使 “黑钱” 发生了 “化学反应”，切断了源自上游犯罪的犯罪所得和犯罪收益之来源和性质，已经不再是上游犯罪的自然延伸，这可以说是彻底突破了传统赃物罪理论的适用条件，因而不应再保守地受限于该理论的教条制约。

基于上述自洗钱入罪的立法精神和目的，上游犯罪行为人实施上游犯罪后，又进一步对上游犯罪的所得和收益进行掩饰、隐瞒的，行为完全符合两个犯罪的构成要件，对行为人以上游犯罪和洗钱罪数罪并罚没有违反“禁止重复评价”原则，符合罪责刑相适应的刑法原则。相反，如果从一重处，则结果绝大多数是按照上游犯罪一罪处罚，这显然与自洗钱入罪的立法初衷不符，在实际效果上将自洗钱架空和虚置，从刑法评价的包容性和法益保护的周全角度出发，自洗钱的社会危害性也无法被全面评价于上游犯罪当中，故不足取。

➣上游犯罪行为人在实施上游犯罪过程中，同时实施掩饰、隐瞒上游犯罪的所得及其收益的，行为人的行为构成上游犯罪和洗钱罪的想象竞合犯，应当从一重处。

例如，乙有求于国家工作人员甲，甲要求乙将行贿款直接汇往境外的银行账户。甲的行为是受贿罪与洗钱罪的想象竞合，乙的行为是行贿罪与洗钱罪的想象竞合，均应当从一重罪处罚。又如，国家工作人员实施贪污罪时，直接将公款汇往境外，也是贪污罪与洗钱罪的想象竞合，应当从一重罪处罚。

再如，在非法集资等犯罪持续期间帮助转移犯罪所得及收益的行为，可能构成洗钱罪与非法集资等犯罪的共犯的想象竞合。在这种情况下，行为人虽然触犯了上游犯罪和洗钱罪两个罪名，但行为人只实施了一个行为，如果数罪并罚，就违背了“禁止重复评价”的刑法原则,故应当从一重罪处罚。

他洗钱情况下的罪数认定

➣在他洗钱行为人没有和上游犯罪行为人事先通谋的情况下，对洗钱行为人以洗钱罪一罪处罚。在这种情况下，行为人只构成洗钱罪一罪，不构成上游犯罪，故不需要从一重处，更不需要数罪并罚。

➣在他洗钱行为人和上游犯罪行为人事先通谋帮助洗钱的情况下，应当从一重处。事前通谋的帮助洗钱的行为，可能同时构成上游犯罪的共犯和洗钱罪的共犯。

对于同一个洗钱行为数罪并罚显然不符合罪责刑相一致原则。《刑法》第 156 条规定，与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。在洗钱罪的七种上游犯罪中，只有走私罪对提供资金、账号等的行为做了法律上的定罪规制，因此为走私分子提供“资金账户”如何定罪处罚实务上均争议较大。如被告人薛某受他人指使，向成品油走私犯罪分子提供自己控制的银行账户（包括本人和他人的账户）收取走私运费、向参与走私人员支付工资、报销、分红。侦查机关以薛某涉嫌走私普通货物罪提请批准逮捕，检察机关审查认为薛某涉嫌洗钱罪并予以批捕，最终法院以走私普通货物罪予以判决。

我们认为，在刑法分则条文有明确规定的情况下，按刑法分则条文这样处理是恰当的，在刑法分则条文没有明确规定的情况下，应当按照从一重罪处罚的原则处理。

根据《刑法》第191条，犯洗钱罪，没收实施犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯洗钱罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，按照前述规定处罚。

最高人民检察院、公安部2022年4月发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第43条规定：“为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）提供资金账户的；（二）将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；（三）通过转账或者其他支付结算方式转移资金的；（四）跨境转移资产的；（五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪及其收益的来源和性质的。”

《洗钱罪意见》第11条规定：“行为人主观上认识到是刑法第一百九十一条规定的七类上游犯罪的所得及其产生的收益，并实施该条第一款规定的洗钱行为，从而掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质，构成犯罪的，应依法以洗钱罪定罪处罚。”根据上述规定，洗钱罪的入罪数额标准没有单独规定,而是根据上游犯罪的数额标准确定。

《洗钱刑事案件解释》第4条对洗钱罪“情节严重”作了规定：“洗钱数额在五百万元以上的，且具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百九十一条规定的“情节严重”：（一）多次实施洗钱行为的；（二）拒不配合财物追缴，致使赃款赃物无法追缴的；（三）造成损失二百五十万元以上的；（四）造成其他严重后果的。”“二次以上实施洗钱犯罪行为，依法应予刑事处理而未经处理的，洗钱数额累计计算。”

根据上述规定，需要注意以下两点：

注意洗钱罪与上游犯罪的量刑平衡，防止量刑倒挂

一般情况下，洗钱罪的量刑要轻于上游犯罪的量刑，但《刑法》第191条对洗钱罪规定了较重的法定刑，在对洗钱罪量刑时，如果针对的是相同的犯罪对象，对洗钱罪的量刑一般要轻于对上游犯罪的量刑才是合理和平衡的，在量刑时就必须特别注意。比如，张三受贿8万元，李四为其将8万元漂白，张三受贿罪的法定刑在3年以下，李四洗钱罪的法定刑在5年以下，假设张三以受贿罪判处有期徒刑2年，对李四的量刑一般也不要超过2年。

注意洗钱罪之间的量刑平衡，防止量刑失衡

由于洗钱罪的入罪标准随上游犯罪而定，但上游犯罪的入罪标准差别较大，如非法吸收公众存款罪，入罪标准高达100万元，而信用卡诈骗5000元即构成犯罪，对不同的洗钱犯罪分子量刑时，既要考虑入罪标准的不同而在量刑上有所区别，又要考虑区别不能太悬殊，导致量刑失衡。

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