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用工单位承担“ 用工主体责任”或“ 工伤保险责任” 并不意味着与职工存在劳动关系。此时承包人对劳动者承担的是一种替代责任 ，因为承包人将工程业务转包给没有用工资格的实际施工人，主观上存在过错，让其承担工伤保险责任，作为不具有劳动关系的替代责任，逻辑上合理。
司法解释二的第一条、第二条条款强调的是，违法分包、转包的承包人以及被挂靠人除了需要承担原来相关规定的工伤保险责任之外，增加了支付劳动报酬的责任，更值得注意的是对“等”字如何理解，对于除了条文中明确的支付劳动报酬、工伤保险待遇之外，还有其他责任如休息休假、加班、解雇保护等是否属于保护范围处于存在不明确状态。规定中，一方面违法发包、转包承包人的范畴，不局限于建筑施工或矿山企业，而是扩大到所有具备合法经营资格的承包人；另一方面，转包、分包对象不仅需要具备“用工主体资格”，还需要具备“合法经营资格”，承包人方可免责。
在违法转包的情况下，实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。针对该问题，《中国法院2025年度案例·劳动纠纷(含社会保险纠纷)》一书中，广西壮族自治区南宁市中级人民法院(2023)桂01民终8196号民事判决书黄某甲诉某电力建设公司、吴某劳动合同案中，法院认为，根据最高人民法院《对最高人民法院〈全国民事审判工作 会议纪要 〉第59条作 出进一步释明的答复》中对实际施工人招用的劳动者与 承包人之间是否存在劳动关系的答复意见，是“ 同意第一种观点”,即“ 不认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系”,据此，某电力建设公司从供电局处承包本案工程，某电力建设公司是承包人，劳动者黄某甲请求确认其与具有用工主体资格的某电力建设公司之间存在劳动关系，法院不予支持，同时对黄某甲要求支付经济补偿 金的请求亦不予支持。在建设施工领域，对于实际施工人招用的劳动者与发包人、承包人之间关系的界定，审判工作中认识不一，当前审判实务中主要有三种观点。
一、不存在劳动关系说。此为主流观点。
最高人民法院《对最高人民法院〈全国民事审判工作会议纪要〉第59条作出进一步释明的答复》中对实际施工人招用的劳动者与承包人之间是否存在劳动关系的答复意见 ，是“ 同意第一种观点” , 即“ 不认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系” 。因为实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间丝毫没有建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。如果强行认定为劳动关系，那么实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施工人反而不需要承担任何法律责任了，这种处理方式显然不符合公平原则。
二、事实劳动关系说。
此种观点认为，虽然案涉工程层层转包 、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，但是实际施工人招用的劳动者在具体提供劳务的过程中，受承包人、分包人、转包人管理，工资由其发放 ，劳动关系的特征 符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的构成要件，此时应当认定双方存在劳动关系。
三、用工主体责任说。
原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程( 业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或 自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任 。”这是用工主体责任的具体体现。
笔者赞同第一种观点，同时认为，在确认或不确认劳动关系的背后，如果牵连工伤责任的承担问题，可以采用两分法，即将劳动关系的确认与工伤责任问题分开而论。
首先，根据当前建设施工领域的实践情况，绝大部分被实际施工人招用的劳动者与发包人、承包人、转包人不宜认定存在劳动关系，这是主流观点。但是也要具体情况具体分析，对于工程被层层分包而劳动者又被劳动部门认定为工伤的，要求用人单位参照工伤进行赔偿的，应予支持赔偿工伤为宜。理由是此种情形符合劳动合同法的规定，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“ 个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任” 的规定，为承担民事赔偿责任的条款，而非确认劳动关系的依据 。即使不确认为劳动关系，劳动者的权益也得到了保护 。
其次，有观点认为，用工单位承担“ 用工主体责任”或“ 工伤保险责任” 并不意味着与职工存在劳动关系。此时承包人对劳动者承担的是一种替代责任 ，因为承包人将工程业务转包给没有用工资格的实际施工人，主观上存在过错，让其承担工伤保险责任，作为不具有劳动关系的替代责任，逻辑上合理。
最后，将劳动关系的确认与工伤责任问题分开而论也符合司法解释的规定。最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定，“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体 资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的 ，用工单位为承担工伤保险责任的单位” ,通过解读上述规定，可以知道不论违法转包是否构成劳动关系，用人单位都应该承担工伤保险责任。也即把确认劳动关系与承担工伤责任问题区分开来，目的在于更好地保护劳动者的合法权益。
附相关条款：
最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(二)
第一条 具备合法经营资格的承包人将承包业务转包或者分包给不具备合法经营资格的组织或者个人，该组织或者个人招用的劳动者请求确认承包人为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。
第二条 不具备合法经营资格的组织或者个人挂靠具备合法经营资格的单位对外经营，该组织或者个人招用的劳动者请求确认被挂靠单位为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号，以下简称“司法解释（一）”）第三十条规定：“未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。”
劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）12号]第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》[法释（2014）9号]第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持:…（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；(五)个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”
《劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”
《保障农民工工资支付条例》第十九条规定：“用人单位将工作任务发包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠所招用农民工工资的，依照有关法律规定执行。
第三十六条规定：“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。”
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