究竟是“不知法者不为罪”，还是“不知法者不免责”？

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“不知法者不免责”与“不知法者不为罪”二元对立，何者正确呢？首先要说明的是，二者都不是必然的结论。也就是说，不知法者并不必然不免责，也不必然不为罪。

“不知法者不免责”的法理依据是法律公开性，推定所有人知法。如果“不知法者不为罪”成为当然的理由，那么法的普适性就会荡然无存，也达不到法预防犯罪的目的。

天津老太赵某华非法持枪案给我们的警示就是不知法者不免责。但是，这种判决不被普遍接受，原因就在于对“枪”的认定不符合一般人的常识。如果赵某华构成犯罪，会导致人人自危，相当于在每个人头上悬挂着一柄利剑，随时可能被处罚。

由此可见，人们对于法的理解和认识是两面的，既希望法能够惩治犯罪，但又不能妨碍自由。于是，人们就会在“不知法者不免责”与“不知法者不为罪”之间徘徊。

法律是确定的，司法最终也要确定。这是法治的本质，最终要定纷止争，要在对与错之间作出抉择。虽然判决结果并不代表真正意义上的对错。

判决不代表对错，但必须遵循普世的价值，不能与民意相违。

之所以讨论这个问题，原因就在于在法定犯时代，违法性认识必须被直面对待。笔者辩护的部分案件中，在一部分有代表性的案件中的被告人均提出疑问：我不知道这是犯罪。

比如，非法吸收公众存款罪，在一般工作人员的认识中，这是合法的经营行为，其销售理财产品与销售房产、食品等实物商品无异。公司是依法设立的，又给其缴纳社保、公积金，还要依法纳税，何来犯罪呢？再比如，在贩卖毒品案件中，被告人根本不知道倒卖某种麻精类药品会涉嫌贩卖毒品罪。甚至有部分被告人提出是否应当在药品说明上明确标注“倒卖此药品涉嫌贩卖毒品罪”的合理诉求。

这就是法律提倡的法的普适性与个体之间的冲突。违法性认识错误这个问题就必须直接面对，且应给予有效解决。

正是基于对法的功能性审视，才需要思考违法性认识错误的可避免性问题。不能否认违法性认识错误的存在，但需要通过审查其可避免性达到法的一般预防性目的。

比如，在非法吸收公众存款罪案件中，一般工作人员咨询律师、法官朋友后，仍然不可避免地陷入违法性认识错误的，就应当考虑免责或者减轻处罚。权威专家为涉案公司宣传，大型金融机构帮助销售涉案产品，都会给一般工作人员以误导，使其相信不是犯罪行为。实践中的问题需要解决，不能让判决结果与民众的正义直觉发生激烈对立。

“不知法者不为罪”之所以也要通过违法性认识错误的可避免性解决，原因依旧是法的普适性。推定人人知法，但又不能不考虑个案。因此，行为人是否采取了足以避免违法性认识错误的行动，以及是否有能力避免（包括是否具备错误认识的可避免性的意识），司法过程中需要个案个议，包括行为人的职业经历、教育背景、生活环境、语言能力，等等。

违法性认识错误与事实认识错误要区分。事实错误会阻却故意犯罪，而法律错误不阻却故意犯罪。

举个例子，与未满14周岁的幼女发生性关系，被告人辩解其并不知道女方不满14周岁，这是事实认识错误。如果“不明知”的辩解成立，可能直接脱罪。行窃三次以上，以不知道盗窃罪有“两年内以三次为限的标准”，不会因为此违法性认识错误免责。

法的施行必然伴随着解释、再解释的过程，也必然伴随着向民众解释法律的过程。这个过程中，司法扮演着重要的角色，起着非常重要的作用。如果法律规定和司法判决与民众的普遍认识相违，就会危及法律维持秩序的正当性基础。因此，司法必须考虑个案的特殊性，通过个案推动法治，实现法律保护正义和维护秩序的目的。

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