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刑法、刑事诉讼法的修改都是大事。刑法,是一个条文,创造或者消灭一个行业。比如:醉驾入刑后,催生了代驾行业。刑诉法,是一个条文构建一个制度。比如:非法证据排除制度,禁止刑讯逼供制度,等等。

根据立法计划,刑事诉讼法即将迎来1997年以来的第三次修改。修改的方向是什么?是立足理论,搭建制度模型;还是着眼实际,解决实践难题?这是一个涉及根本的大问题。

我全程参与了2012年和2018年两次刑诉法修改,对立法的原则、方向、程序,甚至酝酿和研究的细枝末节,都是很清楚的。现在由于工作变动,又更近距离的接触到了实践真相。所以,很想就刑诉法修改的方向谈些自己的看法。

“以铜为镜,可以正衣冠;以史为鉴,可以知兴替。”谈刑诉法修改的方向,得先看看此前修改的利弊得失。

先举一个小的例子:2012年刑诉法增加规定了“证人保护制度”。就是:在黑社会等一些特殊犯罪中,证人作证,人身可能面临危险的,可以向办案机关申请人身保护。办案机关对这种证人,也该予以保护。

刑诉法增加了上述规定,但没有明确落实的程序,也就是:由谁提供保护?是公安机关的民警,还是法院的法警?

这是一个涉及公检法三个部门职权的问题,需由各部门协商形成一致意见后确定。2012年刑诉法修改后,配套的《六部委规定》也相应作了修改,专门就证人保护制度的落实进行了研究。会是在江苏省无锡市的滨湖国际大酒店开的,中政委、公检法司安和法工委,都派高规格代表参加。

会上,法院的同志提出,保护该有警察实施,警察是面向社会的执法力量,而且有对抗侵害的合法暴力。公安的同志提出不同意见:对于侦查阶段的证人保护,由警察实施,这没有问题;对于审查起诉和审判阶段的保护,分别由检察院和法院提供;民警很忙,不能把事都堆给基层民警。不能形成谁都能调动民警的情况。

又有观点进一步提出:检察院和法院的法警只能对本单位内部的安全进行保障,不能到社会上执法,所以不能对证人进行保护。

反对观点进一步提出:这不是到社会上执法,就是保护安全,公民个人都能干,雇佣私人保镖都能干?法警为什么不能干?

两边观点争执不下,无法形成一致意见,所以在修改后的《六部委规定》中就没有明确证人保护的实施机制。

看到这里,你们或者觉得,各方观点都有道理;也可能认为,各部门推诿卸责。

但实际上,这种争论毫无价值。既解决不了实践问题,又严重浪费了立法资源。因为,证人保护,哪用过?谁见过?实践中,证人出庭都很难实现,更别说证人保护了。

香港警匪片,不要多看,看多了,容易误导刑事诉讼法的修改。

像证人出庭、证人保护这些闲置条款,在刑诉法中比比皆是。有些还是基础性条款,比如:律师取证制度,申请重新鉴定或者补充鉴定制度,鉴定人出庭制度,视听资料作为证据种类随案移送制度,证人与被告人各被告人间的当庭对质制度;二审原则上都要开庭制度;等等。

这些基础性条款,是涉及案件真相、程序公开、审判公正的大事。落实好这些既有的基础性条款,比新增没有用武之地的闲置条款,重要的多。

所以,刑诉法修改,不应是比照理论模型,搭建“理想国”;而应是着眼实际,明确责任,强化监督、制约和追责机制,把既有基础条款“激活”、落地。