行政裁量被认为是行政法治的核心内容，可包含行政立法阶段的裁量规范制定与规范适用阶段的个案裁量。行政处罚作为直接减损相对人权益或增加相对人义务的行为，对行政处罚的裁量在理论上早已引发学者的热烈讨论，但食品小业态领域的处罚裁量问题却鲜见专门研究。近年来，“芹菜案”、“方林富炒货店案”等“小案值大处罚”案件均引起社会巨大反响，行政机关在这些案件中往往因作出的处罚金额与小业态从业者的获利金额相差较大而被社会舆论怀疑处罚不当。
上述案件中均以罚款作为主要处罚方式。若仅从是否超出法律规定幅度的角度上看，两处罚决定的罚款数额的确位于法律规定的范围内。但是，后续司法程序的启动以及社会舆论的曝光和关注表明案件并未就此结束，重新思考此类案件中行政行为合法性和合理性因此具有必要性。“执法权限范围内”意义上的合法性与比例原则、平等原则与正当原则等基本原则所衡量的合理性评价之间存在割裂，导致处罚行为合法却显失妥当。这可能是由于上位法与食品小业态本身的特点所导致，更反映出行政处罚本身的惩戒性与适用中的谦抑性要求在食品小业态的语境下存在设定上的矛盾。此外，在数字政府与自动化裁量兴起的浪潮下，机器自动化裁量在便利行政机关裁量的同时也增加了权力空转、怠于逸脱等问题。
广州大学法学院的肖平辉和汉堡大学法与经济学研究所的王佳阳*在“芹菜案”的背景下就现有处罚裁量机制设计、所导致的逻辑矛盾与可能的解决方案展开讨论，以期对食品小业态领域行政机关实现良法善治提供有益参考。
1 “芹菜案”基本案情
当事人罗某夫妇在陕西省榆林市从事蔬菜粮油的个体经营。2021年10月，榆林市榆阳区市场监督管理局在其开展的食品安全“双随机”抽检中提取了罗某从批发农贸市场进货7 斤芹菜中的2 斤作为样本进行检测，该批芹菜被检出毒死蜱残余超标。剩余的5 斤芹菜已被销出且罗某无法获得购买者信息以召回售出的芹菜，也无法提供所购得芹菜的进货台账。毒死蜱又名氯吡硫磷，此类杀虫剂被我国农业部要求于2016年12月31日起禁用于蔬菜，属于《中华人民共和国食品安全法（2021版）》（以下简称“《食品安全法》”）第124条第1款第（一）项中的“农药残留”。罗某夫妇无法提供进货台账，无法证明已履行法律规定的进货查验义务，行政机关无法适用《食品安全法》第136条的免罚条款。榆阳区市场监督管理局根据《陕西省市场监督管理局行政处罚裁量权适用规则》《陕西省市场监督管理局行政处罚裁量基准》的“《中华人民共和国食品安全法》行政处罚裁量基准”中第10项“一般情形”对罗某夫妇作出没收违法所得20 元并处以6.6万 元罚款的行政处罚。
罗某夫妇对行政处罚决定不服并提起行政诉讼，请求撤销该处罚决定。初审法院认为案件的处罚主体和程序并无违法情形且适用法律正确，判决驳回原告诉求。罗某夫妇提出上诉后，二审法院对一审法院的判决结果予以维持。一审与二审法院对被诉行政行为合法性均作出肯定性评价，但2022年国务院第九次大督查第十六督查组在陕西督查过程中将这一案件定性为“过罚不当”，并建议“不能过度惩罚”。
结合法院对处罚决定的肯认以及国务院督查组对案件的定性，这一案件似乎折射出诸多问题：其一，针对案件处理结果可能存在对立的两方，其中一方是执法机关和肯定处罚决定的法院，另外一方则是国务院督查组以及质疑处罚决定合理性的社会公众。其二，存在可能对立两方的原因可能是对现行法律和裁量基准的适用方式存在差异。案件中的执法机关已根据案件事实比对所在省份的裁量标准作出裁量结果，法院对行政行为合法性的审查也基于这一过程得出肯定性结果。国务院督查组认为该处罚决定与案件的严重程度不相匹配，执法机关存在适用裁量基准偏严的问题。其三，若进一步探求两方得出不同结论的原因，可发现尽管国务院督查组和社会公众认为行政机关的执法方式存在问题，执法机关和法院得出处罚和审查决定所依据的标准是裁量规范，在缺乏更加完善的制度背景下，行政机关很难突破裁量规范而径直作出处罚决定。因此，有必要通过对裁量规范进行梳理，结合案件背景寻找现行裁量规范中可能存在的问题。
2 现存裁量规范梳理与分析
食品小业态行政处罚裁量规范以裁量基准作为表现形式，行政机关作为规范适用主体，在个案中针对不同情况进行适用，以在公平性前提下发挥行政的灵活性。2021年新修订的《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称“《行政处罚法》”）第34条将行政机关首次纳入裁量规范制定主体的范围中，随着“芹菜案”所指向的问题症结以及制定主体的扩充，对行政处罚裁量基准的性质与内容进行梳理分析具有必要性。
2.1 裁量基准性质辨析
有学者将裁量基准定义为行政机关根据授权法的意旨，对法定授权范围内的裁量权予以情节的细化和效果的格化，事先以规则形式设定的一种具体化判断选择标准。这种定义方式将裁量基准设定为“情节（要件）-效果”的格式，因此同时存在情节上与效果上两种类别的裁量。同时，行政机关加入制定主体行列也导致形式更加多样。以广东省为例，广东省市场监督管理局在2025年根据2012年施行的《广东省规范行政处罚自由裁量权规定》制定了《广东省市场监督管理局行政处罚裁量权基准》，与该基准相配套的《广东省市场监督管理局行政处罚裁量权适用规则》对如何行使处罚裁量权尤其是否减轻处罚也有进一步规定。可见，针对食品小业态的行政处罚裁量基准存在政府规章与其他规范性文件针对相同或类似行为共同规定的情况。正如有学者提出的，只要享有裁量权就有权制订裁量基准，承载裁量基准的形式也必然是多样的，可以是规章，也可以是规范性文件。各地还采用不同形式、层级的规范性文件对本辖区内的食品小业态进行管理，除云南省制定地方政府规章进行管理之外，其他省份均采用制定省级地方性法规并多伴有地方政府规章具体规定的方式。河北、山西与广东等19 个省份采用制定专门食品小业态管理条例的方式，安徽、福建与四川等7 个省则采用设立本省食品安全条例内专章的方式对食品小业态进行规制。因此目前我国对于食品小业态的管理存在界分种类不同、依据层级不同、规制形式不同的特点。
2.2 裁量基准内容梳理
对裁量因素的内容梳理结合情节（要件）-效果的格式可从要件即影响裁量的因素和作出处罚决定的幅度进行讨论。回归到本文研究的出发点，相对人是因所售卖的芹菜上被检测出农药残留超标而受罚，农药残留作为食品小业态中最常见的问题之一，下文也将针对这一问题所涉及到的裁量因素和处罚幅度展开。
在裁量因素设定上，现存各地裁量因素主要以国家市场监管总局在2020年发布的《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》作为参考材料进行设定，并以不予行政处罚、从轻或者减轻行政处罚以及从重行政处罚进行划分后地方再行细化创新。在总体上，对裁量因素的设定主要是从食品小业态从业者本身情况、所销售的产品种类、违法程度、所造成的危害后果等方面展开。从食品小业态从业者本身情况来看，我国食品小业态“小、多、杂、乱”四大特点中的“小”与“多”既包括食品小业态的经营实体，也包括食品小业态从业者本身。食品小业态从业者本身影响裁量尺度的因素主要有从业者是否存在过错、从业者的年龄与精神状态、从业者是否存在经济困难或者因残疾导致的经济困难、从业者添加食品添加剂或者农药的方法与手段等。从违法程度来看，裁量因素涵盖的范围较广，其主要包含所残留的食品添加剂或农药的超标程度、所残留的食品添加剂或农药的危害性、涉案产品的销售范围、食品小业态经营实体的规模以及食品小业态从业者的违法所得数量等。对于所造成的危害后果，裁量因素通常由给消费者造成的人身与财产损害构成。
在处罚幅度的设定上，各省份制定的针对食品小业态行政处罚的地方性法规呈现出多样化的态势。若以农业发达程度对现存地方性法规进行划分，则可将各省份分为发达省份、一般省份与欠发达省份。一般而言，食品小业态由于以农业产品为主，故农业越发达的省份中食品小业态的发展程度越高。随着该省份内的食品小业态从业者越多、形成的经营实体越多，相应地，该省份对食品小业态的管控力度相比较其他省份也会更高，这往往意味着该省份出台的地方性法规中对于食品添加剂与农药残留的行政处罚力度更大。但经梳理现存裁量规范内容可发现，各省份所设计的处罚幅度没有完全依照这一设定。例如，同时属于农业强省与经济发达地区的广东省将食品摊贩经营禁止经营的食品的处罚幅度定为二百元以上二千元以下（《广东省食品生产加工小作坊和食品摊贩管理条例》第53条）。属于欠发达地区的贵州省将食品生产加工小作坊、小餐饮店与食品摊贩区分规定，当前两者出现违反规定且拒不改正时，由市场监督管理部门处以二千元以上二万元以下罚款；而当食品摊贩从业者违反规定且拒不改正时，其将被处以五十元以上二百元以下罚款（《贵州省食品安全条例（2023年修订）》第79及第84条）。又如，作为发达地区的北京市对小作坊、小餐饮店、小食杂店处五千元以上五万元以下罚款，对食品摊贩处五千元以上一万元以下罚款（《北京市小规模食品生产经营管理规定》第26条）。属于欠发达地区的广西壮族自治区则做出统一规定，由市场监督管理部门处二千元以上二万元以下罚款（《广西壮族自治区食品小作坊小餐饮和食品摊贩管理条例（2020年修正）》第38及第41条）。贵州与广西两省份不仅在处罚幅度上存在差异，在处理方式上也有不同。由此可见，各省份对食品小业态产品出现食品添加剂超标或者农药残留超标等情况下设定的行政处罚尺度并不完全依照地区发达程度或者农业发达程度。
标准的设计在理论上应当符合学者提出的减少某一行为造成的成本以及为了减少该行为成本而作出修正成本的公益性目标、促进某些行业和企业的外在私益目标与某种程度上能够提高行政机关声誉与预算的内在私益目标。公益目标与私益目标是否得到满足实际上需要对行政机关的执法过程与结果进行评价，但在“芹菜案”的具体语境中，行政机关需要食品小业态从业者缴纳较大数额的罚款以完成减少违法行为的目标，从成本效益的比较分析角度上看，罚款存在“违法+被发现”必要前提，并非固定成本而为可变成本。相应而言，从业者可能因为购买因存在农药残留而价格较低的原材料导致所需承担的固定成本变低，因此定价上也可能更具优势而导致预期效益增加，这表明尽管存在罚款数额的威慑，从业者仍然有可能铤而走险贸然违法。同时，正如类似的“小案值大处罚”案件发生之后，常有社会舆论怀疑过罚是否相当的问题。可见，现有裁量机制的设定暗含着适用上的矛盾，阻碍目标的实现，下文将对可能存在的矛盾进行分析。
3 “芹菜案”反射出的矛盾
“芹菜案”中的行政处罚决定引发公众对行政机关行政能力的怀疑，其原因在于相对人仅售出5 斤芹菜且纯利润不足10 元，却招致6.6万 元的罚款。货值金额与处罚金额之间的巨大差距使得该行政处罚决定的合理性广受怀疑。此类案件中，若回归到具体的处罚决定，罚款数额的确是在法律规范所规定的处罚幅度内作出。在合法性之外，公众对合理性的怀疑折射出行政机关因裁量规范设定矛盾面临适用过程中的执法矛盾。
3.1 货值金额与处罚的矛盾
3.1.1 食品小业态的性质
食品小业态从中央到地方出现不同的定义，地方省份的定义以列举类型的方式进行，但主要在“食品小作坊”“小食杂店”“小餐饮店”与“食品摊贩”4种类型中选择列举。国家市场监管总局对食品小业态并无定义，但将食品生产加工小作坊定义为具有固定生产场所、从业人员较少、生产规模较小、主要从事传统食品、地方特色食品等生产加工活动，满足当地群众食品消费需求的市场主体。该定义将食品小作坊所从事的食品种类主要限定在传统食品、地方特色食品。有学者认为该定义范围过于狭窄，在排除餐饮和流动摊贩的前提下，食品小作坊与食品生产企业最大的区别是食品小作坊没有生产许可证，凡是没有取得生产许可证的单位或者个体都应当纳入食品小作坊的范畴之内。这一定义将食品小作坊的范围扩展得极大，以是否取得行政许可作为区分方式不仅无法体现出食品小业态的特点，还为行政机关“一刀切”式执法提供更多可乘之机。
食品小业态的“小、杂、乱、多”具体可表现为生产销售规模小、食品种类复杂、分布范围散乱与经营主体数量多。以内蒙古自治区为例，截至2024年4月，全区有食品小作坊1.6万 家、小餐饮店2.65万 家、小食杂店4.1万 家、食品摊贩0.86万 家，食品小业态从业人员达10万余人。截至2020年11月，广东省内已获取食品经营许可证的小餐饮店共64.2万 户（《广东省食品生产加工小作坊和食品摊贩管理条例（修订草案征求意见稿）的起草说明》），未办理许可的小餐饮如流动小餐饮摊贩的数量可能更加庞大至难以估算。而截至2025年9月，广西壮族自治区内有备案食品摊贩2.2万 户，自治区执法部门已经联同各地政府尽管在食品摊贩办理备案上作出努力，但未备案摊贩在自治区中可能依然广泛存在。目前通常将小餐饮店、小食杂店与食品摊贩的管理并入对食品生产加工小作坊的管理中，他们所销售的产品多为低附加值的初级农产品或经简单加工后的特色食品。以小餐饮店为例，北京市的小餐饮店经营范围集中于早餐、快餐、小吃等，多由下岗职工、失业、农村人口和流动人口等经营，产业规模小，资金投入和基础设施投入少，技术门槛不高。如此庞大的数量通常是为了满足店家周边小范围居民的需要，在便利居民生活的同时也给行政机关执法带来极大的挑战。有学者曾对小微经营者对营商环境反映问题进行统计，2024年第4季度，小微经营者对营商环境不满意的成因集中表现为“监管与执法公平公正”（占比为29.6%）、“乱收费乱罚款乱摊派”（占比为26.4%）与“停业停产一刀切”（占比为21%）。
3.1.2 上位法的规定
小微经营者对营商环境的投诉为何集中于监管与执法是否公平公正以及行政机关收费罚款问题呢？通过对行政机关所依据法律的梳理以及执法实践的分析，可认为存在三方面的原因。其一，上位法的规定。《食品安全法》第124条规定，生产经营致病性微生物、农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品，由行政机关没收违法所得和违法生产经营的食品，食品货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下的罚款。尽管存在第136条满足经营者履行进货查验义务且有充分证据证明其不存在主观过错情况下的免罚条款，由于罗某夫妇无法提供相关证据，这一免罚条款在本案无法得到适用。对于《行政处罚法》第5、6条所规定的过罚相当原则与处罚与教育相结合原则在本案是否得到适用的问题，若从特别法优先于一般法的原则进行判断，《食品安全法》的具体规定在可适用性与可操作性上应当优先于《行政处罚法》所规定的处罚原则。从《食品安全法》的文本规定上看，行政机关所作出的处罚金额的确位于其处罚区间，尽管该处罚金额引发社会公众广泛的争论，不少人对此提出反对意见。行政机关的执法过程仍然具有正当性，有学者认为这一问题属于立法问题而非执法问题，且正是行政机关坚持其执法功能定位的体现。其二，食品小业态监管的特殊性。食品小业态同时拥有食品监管的特殊性与小业态监管的特殊性，行政机关对食品小业态的监管也同时面临来自这两方面的挑战。食品是必需消费品，也是主要消费品，食品消费在一定程度上可以成为居民生活水平与市场经济活跃度的指向标，因为食品作为一种最基本的生理需要，一旦被完全满足，它将不再在消费行为中体现。行政机关若采用更加激进的监管方式，可能会对市场主体参与的活跃度造成影响。这种结果可能与行政机关的执法目的相背离，因为行政机关根据法律法规对食品小业态从业者作出处罚的目的之一即为减少因假冒伪劣产品导致进一步的恶性竞争，改善食品小业态的市场环境，促进市场经济活跃度的提升。不同于成熟的流水线工厂作业，食品小业态从业者的经济基础较薄弱，大多数情况下难以一次性负担高额的罚款，而若执法人员作出较低数额罚款的决定时，违法成本的降低可能诱使从业者采用违法方式谋取利益，只要所获得预期利益大于违法成本。其三，执法机关内部考核的压力。行政机关在法律幅度范围内作出处罚决定本身已经满足合法性要求，这也是对行政机关基层执法人员而言更加“安全”的决定。执法人员若在幅度范围内从轻处罚，这不仅符合法律规定，还会使相对人缴纳罚款的难度降低，在某种程度上有助于减少行政处罚案件久拖不决而需要行政机关采取额外强制执行措施的情况，并减少行政资源的额外支出。此外，公民权利意识的普及导致行政复议、行政诉讼等权利救济手段的使用愈加频繁。为了减少行政相对人提起行政复议或者行政诉讼的情况，保障行政决定的有效执行，行政机关可能采用从轻处罚的方式提高行政相对人对行政决定的可接受程度，降低行政决定被推翻的概率。这一因素可能也与行政机关的执法环境相关，有学者认为行政机关的层级监督是依据行政系统内的隶属关系、层级关系而产生的一种监督途径与方式。另有学者将《中华人民共和国公务员法（2018年修订）》第60条解释为属于上下级行政机关的命令-服从关系，即无论是层级关系还是隶属关系，处于领导地位的上一级行政机关有权对下一级行政机关或者隶属部门下达指令，下一级行政机关或者隶属部门必须服从、执行上一级行政机关的命令。基层行政机关与上级行政机关处于严格的上下级层级关系，行政决定作出后不仅要受到本级行政机关负责人、上一级行政机关、同级人民政府与监察委员会的监督，也要受到更广泛的社会公众、新闻媒体以及行政相对人的监督。从这一角度可以理解行政机关在执法活动中倾向于作出的从轻决定，因为在法律规定幅度内进行从轻处罚，既符合法律法规的文本规定，又能从行政相对人的立场出发，减少对其权益的更多减损，是更加安全的折中选择。
3.2 制裁性与谦抑性
3.2.1 行政处罚的性质
行政处罚是行政相对人因违反行政管理秩序而承担权益减损或义务增加的不利后果，其目的是为了达到惩戒效果。对这一定义进行拆分可得出存在3个阶段的过程：行政相对人违反国家设定的行政管理秩序-行政相对人承担不利后果-达到惩戒目的。一般观点认为行政处罚是一种具有法律制裁属性的行政行为。学者将制裁分为广义与狭义两种：狭义的制裁是指将违法者置于比违法行为发生前更为不利的状态，但不包括剥夺其通过违法行为所得的利益；而广义的制裁是指对违反行政义务的行为人施加不利后果以抑制未来的违法行为，这种制裁方式包括剥夺通过违法行为所得的利益。在这种语境下，具备制裁属性的行政处罚既是对行政相对人违反国家设定的行政管理秩序这一违法状态的确认，也是对潜在违法行为的威慑，同时满足社会公众对政府行政的期待。行政机关也因此承担着修复行政管理秩序和抑制未来违法行为的任务。需要指出的是，这种行政管理秩序是由国家设定的，所抑制的未来潜在违法行为也是防止对国家设定的行政管理秩序造成破坏。而在现代国家的观念上，国家机器现实落地成为一种非人格的普遍意志，落实为法的权力，法的权力体现为某种抽象一般人格的普遍强制。行政机关可能兼任行政管理秩序的设立者和维护者，同时在法律作为普遍意志体现的驱动之下，行政机关倾向于快速修复被违法行为人破坏的管理秩序，这导致行政机关需要满足公平要求的同时兼顾效率要求。这种两层次的要求诱使行政机关在执法过程中可能出现因需要严格依法行政而机械适用法律以及因需要快速恢复原有秩序而作出专断决定，最终导致行政裁量制度的落空。
机械适用法律可体现为行政机关刻板地适用“特别法优于一般法”与“法律规则优于法律原则”两大信条。这一情况建立在，在具体领域内，《食品安全法》的规定相较于《行政处罚法》属于特别法与法律规则的理解上，行政机关基于此理解，在适用《食品安全法》的具体条款时，忽略了《行政处罚法》一般原则之外的具体规则。正如司法实践人员提到，一些地方的行政执法人员认为行政处罚法与诸如食品安全法等部门法律之间，是一般法与特别法的关系；作为特别法的部门法律没有规定从轻、减轻、免除处罚的，不能适用一般法行政处罚法中有关从轻、减轻、免除处罚的规则；这种认识是错误的，必须注意克服。
专断决定的作出表现为未充分考量处罚裁量因素，而主要侧重于发挥行政处罚的惩戒作用。《行政处罚法》将违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度作为设定和实施行政处罚的考量因素。但在食品药品领域，我国长期存在采用重罚主义的立法倾向，旨在解决守法成本大于违法成本的问题。因此，有学者认为这种重罚主义的立法倾向具体表现为不考虑案件的事实、性质、具体情节以及社会危害程度，而是大幅提高食品领域罚款的最低额度和最高额度。正如本案中行政机关所依据的《食品安全法》第124条规定，罚款下限数额自2015年首次修订便从二千元提高至五万元。由于食品领域不同于其他一般市场监管事项，食品更多与人民身体与财产安全挂钩，且尽管食品小业态生产经营规模较小，但其所服务的范围内也可能存在人口稠密地区如学校、居民区等。食品安全问题所产生的影响也存在长期性、隐蔽性与范围性等特点。行政机关需要对违法行为人作出行政处罚以修复原有的食品安全生产秩序，同时利用发挥行政处罚的惩戒作用，在完成对违法行为人的“惩”后戒除未来发生类似违法行为的可能性。
3.2.2 司法机关的突破
相对人对行政机关所作的处罚决定不服并诉至法院时，司法机关将审查被诉行政行为的合法性。因行政权力尤其处罚权的扩张性与强制性，加之《行政处罚法》对过罚相当原则与比例原则的规定，谦抑理念被主张成为适用一般与具体领域处罚规则的整体性理念。据前文分析，若行政机关对行政处罚的性质理解有误而出现机械适用法律与处罚决定专断，处罚裁量制度功能也将因此落空。法院作为相对人权益的二次介入主体，应当通过审查行政处罚的合法性完成对相对人合法权益的保护。但基于行政机关的专业技术判断优势、不确定法律概念的具体化中的裁量等因素，法院会对行政机关首次干预相对人权益的活动过程予以尊重。有学者指出，如果行政处罚未能反映谦抑性立场，如处罚显失公平、处罚与损害不成比例等，司法机关就“无需”谦抑，而应当依法纠正错误的行政裁量，使之符合谦抑。谦抑同时也在司法诉讼尤其涉及刑事与行政诉讼中被主张成为法院适用法律的内在要求，因此在行政机关与法院的关系中，还存在行政处罚的惩戒性与谦抑性，法院对被诉行政行为如何谦抑与审查突破两大命题。关于行政处罚的惩戒性与谦抑性上文已作相关论述，下文将对法院如何审查被诉行政行为的合法性，是否可解决行政处罚的惩戒性与谦抑性矛盾进行分析。
从对实践案例的统计看，法院在是否推翻处罚决定，突破行政机关制定的裁量基准问题上存在保守倾向。笔者在北大法宝数据库中以“作坊”“摊贩”与“减轻处罚”作为关键词进行检索，共得出法院文书共53 篇。在53 篇文书中，除一案件因二审法院认定事实不当、适用法律错误而被再审法院提起再审之外，被诉行政处罚受到法院维持的案例共有48 件，其中因行政机关已经作出从轻处罚决定的案例15 件，存在减轻处罚决定的案例16 件。被诉行政处罚决定遭到法院变更的案例仅4 件，其中存在行政机关因没有认定属于食品小业态存在事实认定错误的案例1 件。
从特定案件具体内容上看，因案情不同，法院主要因为对案件实体情况的判断与行政机关产生差异以及行政机关存在适用法律错误两种原因变更行政机关原处罚决定，但这一变更也并不绝对意味着对现有裁量规则的突破。如法院变更判决的“韭菜案”，原告陈秀娟销售的韭菜被商丘市梁园区市场监督管理局检测出腐霉利超标，行政机关根据《食品安全法》《行政处罚法》并参照《河南省食品药品监督管理行政处罚裁量标准适用规则》的规定，由于案件货值金额不足一万元，行政机关根据现有法律与地方裁量规则的规定对其作出五万元罚款决定。法院在判决中认为行政机关在作出行政处罚决定时没有体现惩罚与教育相结合的原则，在结合当年实体经济现状与遵循类案同判、统一裁判标准的要求下突破了原有的裁量基准规定与法律规定。从裁判文书可见，法院采用的论证工具在包含从轻处罚裁量因素的基础上仅增加基本原则、对宏观形势的判断以及裁判政策。
亦有学者认为，在执行规则或适用规则的后果主义裁判场合下，法官突破法规范作出判决的几率很小。法官先有对裁判结果的证成，再寻找能推导出此结果的法律。这一裁判思维的提出不无道理，现有案例的统计情况、法官对行政专业性的尊重以及目前“追求政治效果、社会效果和法律效果相统一”的司法政策在某种程度上也印证存在催化出后果主义裁判思维的可能性。在这种后果主义裁判思维的影响下，法院审查罚款决定合法性的同时，对该决定以及判决可能产生的后果都会被法官纳入考量范围。对后果的考虑具有合理性，但法官若认为“芹菜案”的罚款数额过高，则无法找到能推导出此结果的法律，除非突破原有裁量规范。法官因此只能在尊重行政机关依据裁量规范所作决定与突破裁量基准之间选择，这实际上将法官突破规范的空间压缩得极小，因为法官需要在突破现有规范和尊重行政机关但承担潜在不合理风险之间做出选择。因此，司法机关不论是遵守现行法律的强制性原则以及参照使用裁量基准这一地方性法规的要求，还是在尝试突破现有裁量基准中实际表现出的说理分析，根据现有制度均难以完成突破裁量规范的命题。
概言之，行政机关在“芹菜案”所遭遇的执法矛盾以货值金额和罚款金额之间的矛盾为表，但在理论上以谦抑性和惩戒性之间的冲突为里。食品小业态的性质与特征以及上位法的规定导致货值金额和罚款金额之间的不协调，而行政处罚具有的惩戒目的在食品小业态的具体执法实践上又与法律本身以及作为法律适用者的行政机关、司法机关应当奉为圭臬的过罚相当原则存在适用困难。由此可见，执法机关所适用的裁量机制在所依据的上位法、现实中食品小业态所具有的相对固定特点的共同作用下出现运作失效，下文将探讨进一步完善现有裁量机制的可能举措。
4 裁量机制的再设计
有学者认为执法环节是成文法欠缺的补充，如果法律的制定有欠合理，那么执法环节可以以一种成本最小化的方式修复法律的可接受性。我国食品小业态的源起可归于中国近40 年的城市化工作，大量农村人口涌进城市成为城市发展的一部分力量。在野蛮生长的起点以及我国社会主义市场经济体制的特色市场结构共同滋养下，食品小业态也具有了独特的发展轨迹。在当前数字化执法浪潮之下，我国行政机关对食品小业态的处罚裁量机制需要应对原有执法矛盾与新发展困境的双重挑战，重新思考设计原有机制。
4.1 重新思考食品小业态处罚“相当性”的标准
我国执法实践中常出现相对人主张“违法成本低，守法成本高”的难题，食品安全、环境保护等领域也不例外。立法者通过增加违法成本即加重违法行为应当承担的不利后果以减弱潜在的违法倾向，执法人员也在这种重罚主义的立法倾向中发展出崇尚重罚主义的威慑式执法。裁量基准制度经过较长时间的发展，已经在行政处罚、行政许可等众多领域中出现，其本身旨在通过量化行政裁量权的具体行使标准以实现控权目标，但细化标准的同时也导致裁量空间因量化标准的存在而被不当限缩，最终裁量基准设计目的落空。食品小业态领域因其特殊性使得过罚不当问题更加突出，因此需要重新思考在这一特殊领域行政机关作出的行政处罚符合“相当性”的标准，具体可从发挥比例原则的作用以及将更多裁量因素纳入以完善裁量机制两种路径展开。
4.1.1 发挥比例原则的作用
学术界对比例原则和过罚相当原则之间的关系存在较大争议，有观点认为过罚相当原则包含比例原则的内容，如过罚相当原则包含比例原则中“合比例”的因素，可解释为“狭义比例原则”。有学者持相反观点，认为比例原则的主要内容是指最小损害原则与罪罚相当原则。这一观点下的行政处罚被要求采用最小限度的手段修复违法行为导致的社会秩序破坏。也有学者认为比例原则借壳于过罚相当原则成为法定要求，《行政处罚法》对行政处罚应当与“违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”的要求是比例原则在我国法律的体现。比例原则并没有在我国《行政处罚法》中被明文规定，成文的法定要求虽指明行政处罚应考虑哪些因素，但没有说明应达到什么样的程度才构成“相当”。其中固然有在个案情况不同以及社会发展预期的共同作用下，通过留白以发挥基层执法人员的灵活性与主观能动性，最终达到个案合理性评价得到满足的目的。有学者指出我国过罚相当原则本身也无法提供过罚相当性判断的标准，但在行政处罚实体裁量中，比例原则是过罚相当性的分析工具。本文同样采纳这一观点，即将比例原则作为评价过罚是否相当的工具，那么如何适用比例原则呢？
何为比例原则？学术界与实践界早已达成了一定共识。我国台湾省《行政程序法》第7条要求选择“对人民权益损害最小”的行政行为而为之，且“所造成之损害不得与达成目的之利益显失均衡”。我国大陆地区法院对比例原则的适用最早可追溯到1999年黑龙江省哈尔滨市规划局与黑龙江汇丰实业发展有限公司行政处罚纠纷案，法院认为行政决定“既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害”。因此，比例原则表现为追求特定行政管理目标的妥当性标准、多种方式选择情况下追求造成最小侵害手段的最小侵害标准以及手段与目的相适应的相称性标准。投射到食品小业态的监管语境中，比例原则表现为行政机关应当综合考虑多种利益关系，尤其是食品小业态从业者的违法动机、居民就业机会、监管力度与市场活力等，在行政执法案件完整案情中提取所有影响最终行政处罚的各种因素，追求监管目的与处罚手段的相称性。
如何适用比例原则？国家权力的行使必须合比例这一观念深植于公法的发展历史，有学者将其作为一种权衡方法，作为比例原则精髓的均衡性原则在其中权衡着利益冲突。在讨论比例原则如何在执法实践中适用的问题时，学者多主张通过制定更加细化的裁量格次，采用设定幅度内的“基准点”或划定法定处罚幅度的“中间线”预设每一格次的裁量标准，通过完善裁量因素的标准为行政机关执法人员提供更明确的操作细则。采用更精细裁量格次具有一定合理性，因为一方面给予执法人员更加明确的指引，在成文办法的指引下执法人员能够更加大胆地结合具体案情作出裁量；另一方面各地区可因地制宜推出带有本地特色的裁量标准，更细化的裁量标准出台能够更加贴合本地实际，避免地域上的“一刀切”。但需要明确的是，更加细化的裁量标准也可能是一把双刃剑，事无巨细的规则尽管提供了清晰的指引，一定程度上也限制了基层执法人员的灵活操作空间，最终原有标准导致的机械适用问题再次出现，使裁量目的落空。因此，应当在细化裁量标准的基础上应更加完善执法人员的内部自我申诉机制。说明理由与集体讨论被学者认为属于“事中的逸脱操作程序”，且若强化“首长负责制和案卷排他规则”的存在也会在一定程度上打消执法人员的操作顾虑。在行政机关的内部讨论过程中，绩效考核和上下级压力同样驱使执法人员难以灵活适用精细化后的裁量格次。因此，应当加强行政执法人员的自我申诉机制，赋予执法人员更加主动的主体地位，当行政机关内部出现上下级意见不统一，机关外部出现监察机关与行政机关意见不统一时，执法人员作为最熟悉当前案件执法全过程的裁量标准适用者，应当提交如执法纪录与行政处罚裁量建议等文件表达基层执法人员立场，在处罚依据真实的前提下做到尽职免责。
4.1.2 发挥信用监管的作用
扩充《行政处罚法》第5条第2款所列出的裁量因素或许是重新思考过罚“相当性”的另一种思路。由于行政处罚中的裁量存在“要件-效果”的规范构造，要件的多样化增加了执法人员的客观化考量因素，这些因素包括相对人的主观过错、经济能力与食品小业态的经营类型等，这些内容直至今日已被众多学者所讨论。国务院在2014年将食品行业作为信用管理的重点领域，全国人民代表大会于2021年再次提出“健全…以信用监管为基础的新型监管机制，推进线上线下一体化监管。严格市场监管、质量监管、安全监管，加强对食品药品…等的监管”。信用机制随着政府的倡导被引入行政管理工具中，对食品小业态的管理或许同样可以发挥作用。
有学者曾主张将声誉机制引入食品安全管理体系，但由于其主要主张的是在成规模企业中引入，且彼时我国信用评级制度体系尚未完善，难以为行政机关在食品小业态行政处罚裁量方面提供更具体的参照。自社会征信体系1999年在上海开展个人消费信用服务开始，我国信用体系经历长时间发展已有较完善的脉络。在政府规制的角度上，信用被理解为“通过具有权威性、可量化、可公开的信息来表征的特定主体的守法或履约状态”，即“行政主体在履职过程中，通过记录、评价、公开和使用公民、法人或其他组织的公共信用信息达到监管目标的规制工具”。在食品小业态监管领域，信用可被理解为从业者对食品安全的守法或维持状态，也是行政机关通过记录、评价、公开和使用食品小业态从业者的公共信用信息以达到保障食品安全目标的规制工具。需要明确的是，食品销售包括食品小业态具有其特殊性，生产者、销售者与消费者之间存在较大的信息差。正如罗某夫妇从上游批发商处购买但无法提供进货台账，销售者对于批发商所批发的食品是否符合食品安全标准并不知情，只能通过与其长期合作购买的信赖、自身长期销售而具备的一定鉴别能力对该批次食品的安全性进行判断，但这种判断方法所得出结论的正确性难以得到保证。同样，消费者在判断食品小业态从业者所销售的芹菜是否安全时也只能依赖上述方法，因为消费者选择与小业态从业者而非大型连锁商超完成交易往往是通过比对两者提供的价格、距离导致的便利程度等因素与大型商超带来的质量保证、售后服务政策等优势之后完成的结果。有学者将这种正常使用消费情况下难以评估特定商品的使用价值称为“信任品价值”。这种特征使得消费者与生产经营者之间的信息差导致消费者不仅需承担潜在的安全风险，无法在购买前以及购买过程中具备充分信心，一旦因食品安全问题产生侵权纠纷，消费者未必能够准确判断是因使用消费了特定食品所导致，因此食品小业态从业者的守信状态应被列入裁量因素，在执法人员作出处罚决定的过程中发挥作用。
在具体操作问题上，应当确保消费者与食品生产经营者之间的信息差可被尽可能地弥合，这要求消费者对从业者的信用状态做到一定程度的了解。这包含两个方面的内容，其一，消费者应当对食品小业态从业者在食品安全保障方面的守法状态如所在经营场所的食品卫生状态知情。对于食品小业态经营实体的信用状态，可参考目前餐饮实体的卫生评级公开要求，食品小业态从业者需要将其经营场所的卫生评级进行公开，消费者基于所公开的卫生评级再决定是否与该从业者完成交易。这种方式早已有之，美国洛杉矶已在1998年后强制性要求饭店披露卫生级别，有学者发现强制性披露施行后，卫生评级等级与饭店收益之间存在正相关性，等级越高的饭店收益上升越高，并且在被要求强制性披露之后，与食品有关的病例得到减少。因此，强制性披露食品卫生状态增加了福利。其二，从业者的特定信息应当予以保护。就从业者个人信息保护的角度而言，并非信用状态的所有信息都应当被消费者获取，而应当将其个人信息与经营信息进行区分。有学者指出，只有在信息主体同意、重大公共利益或国家利益需要或者法律要求公开的情况下，涉及隐私的信息才可披露。但需要明确的是，我国食品小业态常以个体工商户的形式出现，而我国《民法典》第56条则将个体工商户在经营过程中所产生的债务与个人或家庭的财产进行绑定，因此承载食品小业态的经营实体所产生的债务与法律责任也将穿透到经营者个人层面。信用评价作为法律责任评价的重要产生方式，若强行将守信状态与个人信用分离，不仅与法律上规定的无限责任本质产生冲突，也给消费者了解食品小业态从业者的守信状态和执法部门开展监管增加难度。因为守信状态和其他信用评价的分离可能被某些违法者利用，他们完全可在实施违法行为之后另谋地点重新开业，在食品小业态服务影响范围有限的前提下，新地点的消费者对所售卖食品的安全风险并不知情，其原有的违法风险会被轻松化解。为此，出于弥合消费者与从业者、原消费者与新消费者的信息差，加强信用评价对食品小业态安全风险震慑作用的角度，从业者个人与经营身份可进行绑定，其守信状态则应被纳入从业者的信用状态进行整体评价。
此外，目前常出现“一处失信，处处受限”“让失信者寸步难行”等“严打”宣传标语，这固然在推动社会诚信体系建设，养成良好社会风范方面具有积极作用，但也应注意到食品小业态从业者常具有收入水平较低、经济承受能力较差等特点，若永久保留从业者因违法产生的失信状态且在后续裁量过程中持续发挥作用，“芹菜案”的执法困境也将重演。因此，针对食品小业态行政处罚的具体语境下还需要考虑信用修复等配套补救手段，具体可通过设置信用整改观察期加以实现。信用整改观察期与缺乏相关标准而设置一定期限并在此期限内使用柔性执法手段的执法观察期不同，整改观察期可更多侧重于食品小业态从业者实施违法行为后寻求缓冲信用惩戒，在整改观察期内，若从业者按照执法机关要求在其能力范围内减少安全风险，则可考虑修复其失信状态并避免过度放大失信风险。
4.2 完善机器裁量机制公开渠道
公众的知情权是行政机关进行裁量时重要的外部规制力量，公众对行政机关裁量机制的知情既是合理行政这一行政法基本原则的要求，也是行政机关公信力的重要保障之一。英国在2006年设立食品标准局（Food Standard Agency）时下设了消费者委员会。委员会的设立将终端的消费者从规则的接收者转变为规制的制定参与者，作为一种社会角色，消费者拥有了明确参与决策的职能。有学者指出，由于每天都有大量的食品上市供应，食品与环境、农业耕种、生产工艺等相关联，社会共治应当作为创新监管的一种视角。我国食品小业态从业者数量众多，每一居民都可能成为潜在的消费者，因此利益相关方更加难以估算。另外，有学者提出目前食品安全舆情危机存在突发性、广域性、敏感性、复杂性、破坏性和持久影响性六大特点，这六大特点在目前数字政府与人工智能驱动下的新型执法浪潮共同作用下使得行政机关裁量机制的公开更具必要性，因为公众首先应当了解，而后才有参与协商并进一步完善裁量机制的可能性。
根据执法人员介入程度由深至浅进行列举，有学者将裁量模式区分为辅助计算模式、执行既定规则模式与机器学习模式。目前对机器辅助决策系统的使用仍然处在比较谨慎与保守的阶段。在使用过程中，代码、算法与裁量因素共同形塑了裁量结果。但在裁量系统的设计过程中，系统设计人员与实际执法人员可能因专业领域不同导致双方对由法律法规转译到代码后再转译为裁量结果的过程理解出现偏差。机器辅助裁量在一定程度上剥离了执法人员的主观意志，完全相信机器裁量过程与结果既不利于发挥裁量灵活性的优势，也不利于尽可能促进公平合理。行政机关可尝试在加入本地区类案裁量结果、复核机器裁量结果与保留最终决策权限等手段之外，适当拓宽机器裁量机制的公开渠道，在具体操作上可分为机制采用前、机制采用中与机制采用后3 个不同阶段。
机制采用前为机器裁量系统的设计与公布阶段，行政机关应当对系统设计主体信息、系统使用者要求、机器将对哪些裁量因素进行考虑、裁量过程、救济途径等信息以通俗易懂的语言向公众公布。对此有学者提出可采用审议模式，利用审议论坛广泛收集民众意见以达到科学民主化以及规则得到遵从的目的。食品小业态行政处罚裁量机制的审议过程中可能存在诸多利益相关方，从业者希望降低罚款数额与增加救济途径，而一般居民基于食品安全的考量或许更加倾向于维持对违法行为的打击力度。为了避免行政过程受到特定利益集团的影响，有学者认为应当采用收益成本分析达到利益均衡裁量。各方在审计过程中对裁量机制的充分了解与参与将成为各方利益均衡的首要之举，各方首先应当提出所关涉的利益内容，行政机关可以根据特定利益内容对裁量机制进行调整，如“芹菜案”中的货值金额与消费者意见是否可成为行政机关考虑因应调整裁量机制的因素，对案涉货物的事后检验时间、程序要求是否会给相对人造成潜在损失而行政机关可调整最终赔偿数额的另一因素等等。机制适用过程中，在一般执法程序之外，执法人员还应当告知该案件将使用机器裁量系统进行裁量。机器裁量完成并经由行政机关决策并作出处罚决定之后，执法人员应再次告知相对人该案件使用机器裁量系统并列明此次裁量所涉及的特定裁量因素以及裁量规则。
5 结语
我国食品小业态在庞大的人口基数支撑下拥有充足的发展动力与广阔的发展空间，但行政机关在执法过程中却因食品小业态的性质与上位法的要求、行政处罚的性质与法院审查要求的谦抑性理念陷入货值金额与处罚金额、行政处罚惩戒性与谦抑性的双重矛盾。而行政机关所依据的裁量基准不仅在制定形式上呈现出多样化的特征，具体细化的裁量幅度也出现百花齐放的特点。执法陷入的矛盾困境与成文规则的相对松散要求重新思考过罚“相当”的标准，应当强化比例原则的作用，在原有细化裁量具体格次的基础上加强执法人员的主体作用与尽职免责机制。同时，更多裁量因素应当被引入裁量过程，食品小业态经营实体的守法状态应当为消费者所知，与之配套的信用修复机制也应当被引入。在此基础上，公开裁量机制信息、程序告知等外部监督机制也能够为促成过罚相当提供更具广泛性的认同来源。需要指出的是，对于裁量机制的再设计与设计后的公开仅能作为尽可能接近公平正义的众多路径之一，现实中对于食品小业态的执法实践更应当与行政法理论实现良性互动，我们期待更加精细、更具可行性的论说，为提高行政合理性提供更好的解决方式。
作者简介
通信作者：
王佳阳 硕士研究生
德国汉堡大学法与经济学研究所
王佳阳，香港大学法学硕士，目前为德国汉堡大学、荷兰伊拉斯姆斯鹿特丹大学法与经济学项目联合培养硕士研究生，并获欧盟全额奖学金支持。曾参与国家级社科基金项目、省级科研项目并已有数个阶段性成果获得发表。主要研究方向为食品安全法、市场与监管。
第一作者：
肖平辉 副教授
广州大学法学院
肖平辉，广州大学法学院副教授。南澳大利亚大学法学博士。2024年哈佛法学院食品法与政策诊所（Food Law and Policy Clinic）访问学者，并在哈佛成功组织 “舌尖上的互联网：食品电子商务如何因应全球监管味蕾的嬗变” 专题研讨会，众多全球知名专家学者齐聚一堂，共同探讨食品电子商务产业发展趋势与各国及地区政府监管策略，明晰了全球主要国家和地区面临的机遇与挑战。2023年聘为联合国粮农组织法律办公室法律顾问（Legal Consultant）。教育部全国学校食品安全与营养健康工作专家组成员（2021—2025）。曾在原国家食品药品监管总局从事博士后研究（2015—17）。
主持完成食品安全相关国家社科基金项目及省部级项目3 项，并发表包括SSCI、EI等较高质量国际国内论文30余篇，产生一定的国际影响力。
主要研究领域：食品法（近些年重点关注食品电商）。
引文格式：
肖平辉,王佳阳.食品小业态处罚裁量问题研究: 以“芹菜案”展开[J].食品科学, 2026, 47(4): 17-26. DOI:10.7506/spkx1002-6630-20251015-084.
XIAO Pinghui, WANG Jiayang.Discretionary penalties in small food businesses: an analysis based on the “Celery Case”[J]. Food Science, 2026, 47(4): 17-26. (in Chinese with English abstract) DOI:10.7506/spkx1002-6630-20251015-084.
实习编辑：杨瑞蕾；责任编辑：张睿梅。点击下方阅读原文即可查看全文。图片来源于文章原文及摄图网
为系统提升我国食品营养与安全的科技创新策源能力，加速科技成果向现实生产力转化，推动食品产业向绿色化、智能化、高端化转型升级，由北京食品科学研究院、中国食品杂志社《食品科学》杂志（EI收录）、中国食品杂志社《Food Science and Human Wellness》杂志（SCI收录）、中国食品杂志社《Journal of Future Foods》杂志（ESCI收录）主办，合肥工业大学、安徽省食品行业协会、安徽大学、合肥大学、合肥师范学院、北京工商大学、中国科技大学附属第一医院临床营养科、安徽粮食工程职业学院、皖西学院、滁州学院、蚌埠学院共同主办的“ 第六届食品科学与人类健康国际研讨会 ”，将于 2026年8月15-16日（8月14日全天报到） 在 中国 安徽 合肥 召开。
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