刑事庭审询问的14个实务技巧|刑事庭|庭审询问的14个实务技巧|法官|法庭|法院|证人|辩护律师

庭审询问是法庭调查的基本方式。刑事案件由于缺乏证人出庭未能很好地发展出刑事庭审询问规则以指引实践。从刑事庭审询问规范间的混乱切入，结合案例分析，可以发现在我国刑事庭审询问实践中存在四个方面的问题：一是发问方式不规范，二是法庭发问与证据调查相分离，三是辩护方发言受限制，四是法庭过于追求效率。究其原因，可归纳为四点：询问原理不明，缺乏规则指引，控辩对抗失衡，职权主导过度。对此，可以通过如下途径予以初步完善：提炼刑事庭审询问辅助规则，对“不得诱导方式发问”的询问规则进行司法再解释，通过立法明确被告人质证权的基本权利地位，以及强化庭审语言对事实建构性影响的法理研究。

文=汪廖

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汪廖，法学博士，高级律师，北京兰台(温州)律师事务所主任，中国法学会刑事诉讼法学研究会会员，浙江省法学会刑法学研究会理事，温州市律师协会刑事专业委员会副主任。

▣本文原载于《武陵学刊》2023年第1期，原文题为《庭审询问的14个实务技巧》，由汪廖律师执笔，现已内化融汇至全新付梓的《庭辩的艺术：我国刑事庭审交叉询问规则研究》一书（北京大学出版社2026年5月版，书讯详情详见文末附录）。更多精彩内容，敬请以纸质书为准。

庭审作为案件调查活动的核心环节，既是追求事实真相的过程，也是控辩双方相互博弈争取说服裁判者的过程。法庭上控辩双方对证人扣人心弦的精彩发问，往往伴随着证人谎言被一步步揭穿，真相逐步澄清，正义终获彰显的过程。交叉询问（cross-examination）[交叉询问，是指在审判或听证会上由对证人证言持反对意见的一方（证言有利一方的相对方）对证人的询问。交叉询问的目的是在事实发现者面前用以下任何一种方式来怀疑证人：比如提出先前证词中的矛盾和不可能，向证人提出怀疑，诱使证人招供，从而削弱证词的可信度。交叉检查者通常被允许提出引导性问题，但传统上仅限于直接审查的事项和可信度问题。又称交叉调查（cross-interrogation）。参见布莱恩.A.加纳主编《布莱克法律词典》（第11版），汤姆森路透（Thomson Reuters）出版社2019年版，第474页。]是对抗制诉讼模式下法庭调查的基本制度，因其展现了独特的法庭魅力，被不同诉讼模式广泛吸收与借鉴。由于传统“和合”文化中的“和为贵”“天人合一”“和谐”等理念深入人心，人们不轻易将纠纷诉诸法院，而证人一般也不愿意出庭为一方作证，加上职权主义传统的影响，我国法庭未能发展出良好的询问规则。

1996年修订《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）时，法庭调查程序引入当事人主义因素，注重对抗性，走向兼具职权主义色彩与当事人主义要素的混合式诉讼模式；庭审调查的基本方式也由过去的法官职权调查（纠问式为主）转变为控辩双方调查为主、法官调查为辅的“控辩对抗”方式[一种既不同于职权主义纠问制，又有别于当事人主义控辩对抗制，还不同于典型意义的混合制，具有中国本土特色的刑事诉讼模式。参见左卫民：《中国刑事诉讼模式的本土构建》，载《法学研究》2009年第5期。]。但我国《刑事诉讼法》尚未从基本权利保障的高度确立被告人质证权，也没有就庭审询问做出相关规定。刑事庭审询问的相关规则，散落在最高人民法院《关于执行 <中华人民共和国刑事诉讼法> 若干问题的解释》（以下简称《刑事诉讼法司法解释》）、《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》（以下简称《法庭调查规程》）等规范中。

2012年《刑事诉讼法》修改及对应的2013年《刑事诉讼法司法解释》细化了证人出庭作证的相关规范，进一步保障了被告人的辩护权。

2018年《法庭调查规程》的出台，系统地规范了证人出庭、庭审人证调查及人证对质等内容。时隔三年，2021年《刑事诉讼法司法解释》的出台，并未全面吸收《法庭调查规程》，而是在继承2013年《刑事诉讼法司法解释》关于证人出庭及询问顺序等规范内容的基础上，进行了修正性吸收。短时间内规范层面的变化，带来实践运行中的困惑。

此外，2021年《刑事诉讼法司法解释》第261条规定，向证人发问应当遵循“不得以诱导方式”，在未区分主询问、反询问的情况下一律禁止诱导性询问，这使得对庭审交叉询问规则的理解及实践应用受到了限制。

此外，就我国刑事庭审询问是否属于交叉询问，学界也有不同观点。有学者认为，我国刑事法庭询问制度存在规范冗余、效力不明、核心规则缺位等问题，控辩双方难以有效质询人证，无法很好发挥庭审在诉权保障与事实发现中的功能。规范层面的无序与理论上的争议未能给刑事庭审交叉询问这一极具魅力的法庭调查规则以应有的定位[王国忠、倪志娟两位博士以交叉询问为博士论文研究方向，分别于2006年、2013年成文。两位学者关于问题的概括共性之处是法庭交叉询问的组织无序。参见王国忠：《刑事诉讼交叉询问之研究》，中国政法大学2006年博士学位论文，第五章第一节。参见倪志娟：《刑事诉讼交叉询问制度研究》，吉林大学2013年博士学位论文，第一章第二节。]。部分学者甚至认为我国刑事庭审询问不属于交叉询问。我国刑事庭审询问规范亟需规则化表达，以更好地指引司法实践。下文将通过典型案例的比较分析，揭示我国刑事庭审询问中存在的问题，进而对问题的成因进行分析，为完善庭审询问寻找可行路径。在展开我国刑事庭审询问相关问题讨论的过程中，会用到很多关于庭审问话的用语，如我国刑事诉讼法中存在对证人发问用“询问”，对被告人发问用“讯问”，本文论述中统一用“发问”或“询问”表述庭审询问，不再另做区分。此外，文中的 “交叉询问”概念有两层意义，不仅指主询问之后的反询问，以及整个交叉进行的询问过程，还泛指整个刑事庭审询问模式。

刑事庭审询问是个实践性问题，透过现实案例可以更直观地体现出来。我国目前刑事庭审询问存在的问题，大致包括以下几个方面。

一、发问方式不规范

法庭询问关乎事实建构，规范发问意义重大。发问方式不规范，容易带来庭审失序及效率的低下。重大影响性案件中的不规范发问并不罕见，如“薄熙来案”这起影响政治生态的重大刑事案件就是一例，案件的庭审直播及薄熙来本人在法庭上的精彩发问曾引发法学界热议，其辩护律师在法庭上的表现也可圈可点。此案于2013年8月22日的庭审记录（庭审现场对证人徐明的发问）如下：

辩护人：钱是不是你送的？
证人：送钱是事实。
辩护人：送钱是什么行为？
公诉人：这应该由法律回答。
审判长：本庭认为证人可以不回答。
辩护人：我的当事人是个谨慎的人，面对这种事他无动于衷一笑了之，什么都不讲，这不符合常理。
证人：我只是陈述事实。
辩护人：你以前在侦查阶段的笔录属实吗？
证人你问的太宽泛了。
辩护人：这个问题很具体。
证人：所有事情以我这次出庭作证为准。

辩护律师问“送钱是什么行为？”——这是问证人意见，而非针对事实。辩护律师问“你以前在侦查阶段的笔录属实吗？”——这是复合型问题，问题不明确。

法庭上常见公诉人以这样一种方式开启对被告人的发问：“你之前在侦查机关做的笔录是否属实？”遇到被告人不认罪或翻供时，公诉人往往会这样发问：“你今天的庭审表现直接影响到对你的定罪量刑，希望你如实陈述”。前面的提问属于复合型提问，后面的提问内容与案件事实无关，且暗含威胁成分。法律人对这种提法一般见怪不怪，很少见到有辩护律师提出反对，更不会有法官制止这种提法。辩护律师在对自己的当事人提问时，时常会在问题中加入自己的理解，或概括自己的理解并向当事人确认。如“你是看到对方拿刀，才用木棒还击，是这样吗？”“你看到对方把手伸进口袋，担心对方拿刀，所以才用木棒还击，是这样吗？”该类提问属于以诱导方式提问。

二、法庭询问与证据调查习惯性分离

法庭询问的对象为被告人及证人[为了论述方便，本文使用的是广义上的证人概念，即证人包含被害人]。英、美等普通法系国家的庭审诉讼活动是以人证调查为核心，其他证据的调查与认定贯穿于人证调查程序之中的“人证中心主义”。在典型交叉询问制度中，法庭调查围绕着证人展开，所有证据的调查均通过对相关证人的法庭交叉询问而进行，包括证据的形成过程，证据的发现、提取、保管过程等。而我国庭审活动则深受“案卷中心主义”的影响，在我国刑事审判程序中，证据调查程序针对不同的调查对象被分割为不同的阶段。法庭调查以对被告人的法庭询问为第一步，且独立于之后进行的控辩双方的举证、质证等环节。在举证、质证环节中，少有证人、鉴定人出庭作证，已经有在案书面证言的证人，或出具过鉴定意见的鉴定人出庭作证一般在相对应的书面证据展示环节进行（为确保庭审顺畅进行，一般会安排在同类证据其他部分已经举证完毕时进行）；尚未取过证的、首次出现在法庭作证的证人，一般安排在其他证据举证完毕后单独进行（为确保证言不受干扰，一般也会做其他安排，如在举证一开始时进行）。对被告人进行讯问和发问独立并先于控辩双方进行举证和质证环节，人证的询问程序被割裂为彼此相互独立的两个阶段。由此，专门针对人证调查的交叉询问受到调查程序设置的影响，就只能在庭审中的一个阶段发挥作用，而没有贯穿整个庭审调查的始终。

虽然《法庭调查规程》第7条第1款、第25条第2款规定了对被告人、证人的发问可以与证据调查相结合，第19条第3款、第24条规定了被告人与证人、证人与证人之间可以对质，但相关规定在实践中的运用还有待进一步激活。刑事审判法庭调查过程中“案卷中心主义”对我国刑事审判法庭调查过程的影响延续至今，造成了对被告人的询问与其他证据的调查的习惯性分离。实践中辩护律师在提出将被告人的发问与证据质证相结合的意见时，往往存在意见不被法官采纳的风险。法官的惯常用语是：“对其他证据的质证意见，在相关证据出示时另行发表。”对已经做过证的证人的书面证言出示问题，实践中存在不同的应对方式。常见的做法是不再出示之前的书面证言，以当庭陈述为准，但可以用之前书面证言中的内容作为弹劾证人当庭证言真实性的素材来源。总之，法庭调查阶段的人证与其他证据调查的分离这一司法惯习制约了法庭询问作为法庭调查主要手段功能的发挥，法庭询问规则的效用有待进一步激活。

三、辩护方发言受限制

法官习惯于主导庭审询问，辩护方发言容易被打断。这在某种意义上反映了在我国被告人诉讼权利的保障仍薄弱。刑事案件庭审询问过程中，法官常常会为正陷入律师询问困境中的警察证人、鉴定人、执法人员提供帮助：或打断辩护律师的发问，或给陷入困境的证人解围。法官打断律师发问的理由是，律师的发问过于“迂回”；而法官为证人解围，则更多地是考虑到警察证人等难得出现在法庭上，有某种体制内的认同感。法官打断律师发问的常用理由还有“问题与案件事实无关”，殊不知在面对敌意证人时，辩护律师往往需要通过问话的设计，从外围问题逐步聚焦核心，循序渐进，慢慢逼近真相，但法官往往缺乏耐心。

在广受法律人关注的典型案件中，辩护律师发言被法官打断的情况并不少见，如2020年因辩护人周泽律师将涉案刑讯逼供视频上传到网络而引发全国法律界热议的吕先三诈骗罪案（简称“吕先三案”）[关于将开过庭的案件中刑讯逼供视频传于网络涉及律师职业伦理问题的探讨，参见周泽：《周泽律师：我为什么披露吕先三案刑讯逼供录像》https://mp.weixin.qq.com/s/T0pgRpok_rYhL6Fo1KxzPQ 2022年8月14日访问。]。该案在安徽高院二审开庭过程中，经辩护方在庭前会议中提请排除非法证据、证人出庭作证的申请后，法庭同意申请并通知两位警察（唐警官、汪警官）出庭作证，并在庭审当天早上完成了对唐警官的法庭发问，发问的具体情形是：法官先发问，再由各辩护人发问，检察官没有发问；法官共计问了32个问题，辩护律师合计发起74问，其中约10余个问题因法官制止或主动解答而没有获得有效回答。在此案中，面对涉嫌违法取证的警察证人出庭，具有举证义务的检察官零发问，法官主导发问过度，均与《法庭调查规程》中关于法庭询问的规定相悖。在2012年《刑事诉讼法》的立法释义中，要求“在法庭审理中，审判人员应当如何询问证人、鉴定人，应当正确处理，不要在一开始就讯问，更不要包办代替，只在必要的时候进行询问”，并不主张法官积极行使询问权。“吕先三案”中法官主导发问过度及频繁打断律师发问的现象，可以说是同类刑事案件中辩护方发言受限制的典型例证。

四、法庭过于追求效率

庭审对效率的追求体现在法庭审理程序的多样化上，如简易程序、速裁程序、认罪认罚程序等的普遍适用。对效率的过度追求，必然带来公正价值的减损。职权主义模式下，断案法官对案件事实的判断非常自信，在探查事实真相时习惯用自己的视角就核心事实单刀直入，对倾听诉讼参与人拖沓冗长的法庭陈述与交叉询问缺乏耐心，也不习惯坐等控辩双方提供事实版本，尤其是当辩护律师对人证进行交叉询问时，法官对从外围事实逐步绕到核心事实这种询问方式较为排斥。

在“吕先三案”庭审进行非法证据调查阶段，辩护律师对一名出庭警察发问过程频繁被法官打断。其庭审记录摘录如下：

审判长：对于侦查人员说明的情况，各方是否听清，是否有疑问？
律师：有问题。
审判长：根据《排非规程》第19条第3款规定，经审判长准许，公诉人、辩护人可以向出庭的侦查人员或者其他人员发问。斯伟江律师是什么方面的问题？
律师：关于4月10日笔录中法庭没有问到的细节的问题。
审判长：请问。
律师：唐军警官，我是吕先三的辩护人，希望回答问题时实事求是。我想问一下你做了几年警察？
审判长：这个与4月10日的笔录无关，围绕4月10日的笔录进行发问。
律师：刚刚入行的警察和老警察还是有区别的，如果法庭觉得问题不合适那换一个问题。唐警官，学过人民警察法吗？检察员：这个问题和本案没有关系吧？
律师：人民警察必须以宪法和法律严格执法，4月10日是不是涉及严格执法的问题？这不让问那再问一下，公安机关执法细则学过没有？
审判长：你这个问题与4月10日侦查人员讯问邵柏春没有直接联系。

在辩护律师对出庭证人发问过程中，法官多次以“发问的内容与案件事实无关”为由打断律师发问。其中，法官是从所提问题与待证事实的相关性视角，在行使自由裁量权，这一做法在学理上是有支撑的，即法官有权就庭审提问是否符合“相关性”作出裁断，但是，且不论对“相关性”的判断是否准确，仅基于司法礼仪，法官先耐心倾听，再进一步做出关联性判断，或许更有利于查明案件事实。此外，先由检察官提出“没有相关性”的反对意见，再由法官裁断，也更符合控辩双方诉讼对抗、法官居中裁判的原理。香港大律师张耀良认为，问问题的方式应该一步一步，从没有那么重要的问题，比如附近的环境，慢慢进入到核心，按照时间顺序推展。当然这需要法庭有足够的耐心，也需要辩护律师有高超的发问技巧，尽快地逼近核心问题。遗憾的是，现实中的刑事庭审往往为了追求效率、快速推进庭审而限缩甚至省略了这个循序渐进的过程。

针对刑事庭审询问中存在的问题，探究其原因，不仅有询问原理层面缺乏把握的因素，还存在规范层面缺乏明确的询问规则指引，以及制度层面控辩对抗失衡与法官职权主导过度等因素综合所致。

一、不明询问原理

法庭询问的原理在我国并不受重视。这表现在：

其一，我国法学院普遍没有专门设置针对法庭询问原理的课程，律师群体、法检部门也没能获得该方面的专业或职业训练，因此，控辩审三方对刑事庭审询问原理的掌握必然缺乏。

其二，在我国法律体系中，传闻证据并不在非法证据排除范围之内，直接言词原则在实践中难以得到很好地贯彻，平均不到1%的刑事案件证人出庭率[2019年两会期间，周光权教授调研指出，证人出庭率在“个别法院勉强能够到5%，多数地方刑事案件证人出庭率低于1%。有的基层法院法官，审了十年、二十年的案件，从未通过证人当庭质证。”程姝雯、黎湛均：《司改措施千万条证人出庭最关键》，载《南方都市报》2019年3月9日第AA10版。另据数据显示2016-2018年⼭东法院审结的刑事案件中，证人、鉴定人出庭率仅为0.32%。参见山东省高级人民法院课题组、吴锦标等人，载《山东法官培训学院学报》2019 年第3期总第24期。]，也使得控辩审三方较少有机会对证人进行发问。由于缺乏发问规则运用的土壤，控辩审三方普遍不熟悉法庭询问规范，由此带来的困境是，法律人既缺乏对庭审询问规范本身的理解，也缺乏对法庭询问原理的研究，更缺乏法庭询问技能的培训。

对询问原理的理解是法庭询问能否顺畅展开的关键。对询问原理的理解，涉及对：

“什么是诱导性发问？”
“它与引导性发问有何区别？”
“什么是与案件事实相关的问题？”

等一系列具体问题的追问，这需要相应的规范基础，更需要对这些问题的关联有准确的把握。如在“周文斌案”中，公诉人针对辩护人对证人的学历、信仰、家庭情况的发问提出了“异议”，认为该发问与“案件事实无关”，而在辩护人进行关联性解释后，法庭询问继续进行。

从表面看，证人学历、信仰、家庭等与案件事实无关，但从内在联系看，这涉及到证人证言的可信度，尤其是该案件中证人证言前后不一致的情况下，即证人开始曾做过有利于被告人的证言，后来又做了不利于被告人的证言，因此需要再次出庭接受交叉询问。交叉询问之所以在被反对的情况下仍能顺利进行下去，其中的关键原因是发起询问的律师对关联性问题的原理把握准确且阐述清晰。龙宗智教授强调，目前庭审法官、检察官和律师应当学习反诱导规则的法理，这有助于在庭审中对相关问题的适当处置。

二、缺乏规则指引

“薄熙来案”中辩护律师在庭审询问过程中显露出来的问题，并非个别现象，这类问题出现的主要原因是庭审询问规则缺乏确定性指引。我国《刑事诉讼法》对法庭审判的相关规定较为简略，对庭审询问规则更是没有具体规定，相关询问规范依据的主要是《刑事诉讼法司法解释》。龙宗智教授认为，如何认识我国刑事庭审中的证据调查方式，怎样合理地设定证据调查尤其是人证调查程序，以及如何科学设定符合我国刑事庭审格局与条件的证据调查规则，都需要进一步探讨。一直以来，庭审所依据的主要规则都是刑事诉讼法中关于法庭审判的简略条款和最高人民法院关于执行刑事诉讼法的司法解释中对庭审的简略规定，这些简略规定亟须调整、充实与完善。顾永忠教授认为：“我国不能说没有询问规则，但可以说询问规则非常简单，也非常松散，甚至有的询问规则可以说是不当的，是错误的。”庭审询问的规定，自1998年《刑事诉讼法司法解释》确定“发问内容与案件事实有关”及“不得以诱导方式发问”两项基本规则以来，20多年来未有发展。直到2018年，《法庭调查规程》对庭审询问做了突破性、系统规定，增加了人证之间广泛的对质规定及对书证、物证的质证与发问相结合的规定[《法庭调查规程》就庭审询问规则对2012《刑事诉讼法司法解释》中关于证人问话规则做了重大调整：变化一，新增了出庭证人先做陈述规定（规程第19条）；变化二，由“申请方先发问”改为“举证方先发问”（规程第19条）；变化三，对证人不得进行误导（规程第20条第三项“不得威胁或误导证人”）；变化四，对被告人、证人的讯问可以与证据调查相结合（具体见规程第7、25条）；变化五，增加了对质程序，包括被告人间、被告人与证人、证人与证人间的对质（规程第8、19、24条）。]；2021年《刑事诉讼法司法解释》，在承继之前司法解释确立的询问基本规则基础上的修正性吸收，如否定了《法庭调查规程》中证人出庭“由举证方先发问”“不得威胁或误导证人”等规定。刑事庭审询问实践一时难以适应法庭询问规定在三年间出现的这些变化，这就亟需提炼出询问规则。此外，“不得以诱导方式发问”这一理论界广受争议的发问规则，被部分学者认为“是一个长期不改的常识性错误”，但至今仍缺乏学理指引，也未有明确的法律解释。因此，对已有规范进行梳理、提炼、解释，作规则化的提升，形成确定性指引，这应当是法庭审理方式改革的当务之急。

三、控辩对抗失衡

在以笔录为中心的时期，法官凭借书面证言依然可以断案，这说明法官对案件事实的判断形成了一个自洽的体系。该体系的核心是对事实真相的探寻，并不仅基于表面证据，还基于对证据背后强大控侦部门的信任。我国多年来刑事案件的无罪判决率在万分之五左右，极高的定罪率，意味着案件一旦移送法院，无论辩护方如何努力，脱罪几乎不可能，检察机关在案件进入审判阶段拥有压倒性胜利。长此以往，法官逐渐形成思维定势，移送法院的都是有罪的案件，进而弱化了对负有举证责任的检察机关证据中存在问题的考量。公诉“躺赢”这一现象的出现，既有审查起诉阶段已过滤掉部分无罪案件的原因，也存在检察院作为控诉一方在履行国家指控犯罪职能时对无罪判决的强烈抵制（引发一些列负面评价）的原因。改变这一控辩失衡现象，有赖于检察官履行其客观公正义务，以及检察机关不受无罪判决负面考核等制度因素的影响。实践中不乏对做出不起诉决定的案件中，当事人坚决主张国家赔偿请求时，会面临公安机关重新收集犯罪证据的情形，此时，检察机关往往会让当事人接受不起诉结果并不再作国家赔偿的抗争。

目前的证人出庭作证制度是突出庭审中心地位、实现庭审实质化的重要内容，它直接关系到直接言词原则的落实、被告人对质权的实现、庭审举证质证方式的改进。证人出庭作证是个长期存在的难题，即便在以审判为中心的司法改革的呼吁下，证人出庭作证情况仍然不乐观。这就需要负有举证责任一方的检察机关更多地履行通知证人出庭作证的义务。此外，法庭对出庭证人证言的采信仍存在一定程度上的考量失衡，如侧重对控方证人的“保护”及对辩方证人存在普遍的不信任，甚至还存在证人出庭作了有利于被告人的证言，且证言影响定罪情况下，证人受到来自检控部门压力的情形。

四、职权主导过度

大陆法系职权主义司法传统一直以来重实体轻程序，重真实性轻关联性、合法性。在职权主义传统下，法官往往过度主导庭审发问进程。在刑事案件的定罪量刑上，当事人主义司法传统与职权主义司法传统存在着不同：前者由陪审团负责事实认定并决定是否定罪，由法官负责量刑；在后者中，对事实进行判断、选择适用法律以及定罪量刑，均由法官决断。在职权主义传统中，经过成千上万案件日积月累的历练，职业法官对案件事实的判断必定比非法律专业出身的陪审员要更为专业、精准，对案件事实也更为自信，资深法官甚至可以在法庭上洞察秋毫。由此，在我国的刑事庭审中，自信的法官时常会以“这个问题不要再说了，法庭已经听明白了”打断辩护律师的发问。

一般认为，证人出庭作证有助于实现庭审实质化，但受制于法官对证人询问的强主导性。也有观点认为，被告方的质证权难以在庭审中得到充分保障，证人出庭并不必然推动庭审实质化[尹泠然博士在实证调研时旁听2起有证人出庭作证刑事案件，其描述了以下现象：一是被告人与证人第一次对质时，询问内容为“你是被害人吗?”法官当即呵斥“用你问吗!”沉默近十秒后，被告人才进行第二次询问。质证过程中法官的介入，很大程度上削弱了被告人询问证人的机会。辩护律师申请证人出庭后未及询问，法官便对证人先行发问，且在律师询问的过程中一再重复“没有必要的简略”。在证人对法官的某一问题做出回答后，法官当即表示“退庭吧，没有问题”，并未征求辩护律师的意见。参见尹泠然著《刑事证人出庭作证与庭审实质化》，载《华东政法大学学报》2018年第1期，第178-185页。]。

据此，一方面应当尊重法官的庭审主导权，另一方面，给予辩护方对证人充分展开庭审询问的机会、赋予被告人与证人充分的对质机会，以保证证人有效作证，也是非常必要且重要的。何兵教授在一篇谈及其兼职辩护律师经验的文章中，就法官过于自信并打断律师发言的现象感慨道：法官可以“引导”（询问），但不能“控制”律师的发言和提问。律师可以重复，但不能“过于重复”；法官可以“打断和制止”（询问），但不得“随意打断或者制止”。正如丹宁勋爵在《法律的正当程序》一书中所说，“在追求司法公正时，我们可能过于热心，以致于不够稳重，于是就出差错、栽跟斗”。法官形象代表着正义，法官应当持衡、平和、耐心、慎重地听讼。因此，现代司法所追求的程序正义、司法文明，一直伴随着对效率价值的反思和对司法传统、司法资源、司法环境的综合考量。反观我国刑事案件的审判实践，在证人出庭作证普遍性缺乏的情形下，如何通过审判让民众感受到法官在个案处理中的客观与中立，意义重大，或许法官更多地裁断程序性事由，而减少对案件事实本身过分主动的探求，更能凸显其裁判者形象。

针对刑事庭审询问在实践中存在的原理不明、规则不清、控辩对抗失衡、职权主导过度等问题，需要从进一步明确刑事庭审询问规则、立法保障被告人质证权，以及强化庭审询问用语对法律事实建构性影响的法理研究等方面进行完善。

一、提炼出我国刑事庭审询问的辅助规则

刑事庭审询问亟需询问规则的确定性指引，以消除实践中庭审询问的混乱状况。除了《刑事诉讼法司法解释》第261条所确定的庭审询问“四条规则”[2021年《刑事诉讼法司法解释》第261条规定：“向证人发问应当遵循以下规则：（一）发问的内容应当与本案事实有关；（二）不得以诱导方式发问；（三）不得威胁证人；（四）不得损害证人的人格尊严。对被告人、被害人、附带民事诉讼当事人、鉴定人、有专门知识的人、调查人员、侦查人员或者其他人员的讯问、发问，适用前款规定。”]之外，还需要提炼与庭审询问相关的其他辅助性规则。根据《法庭调查规程》中涉及庭审询问前的程序性安排及庭审询问过程中的程序规定，提炼出的具体辅助性规则，有如下几条：

1.证人先行陈述规则

2021《刑事诉讼法司法解释》第259条规定，证人出庭先向法庭陈述证言。虽然也有学者认为证人先行陈述证言带来了“交叉询问与直接询问规则的逻辑混乱”，但这个规则在一定程度上保持了证言的连贯性、整体性，为之后的法庭问话奠定了基础。该规则能否良好运行，核心在于如何让不同素养的证人直陈事实真相，不作漫无边际的陈述，这就使得法官对证人先行陈述时应当注意的问题的指引显得非常重要。麦考密克教授称，如果证人记忆力不错，性格活泼开朗，也不爱说废话，那么他自发地陈述自己亲身经历的事件就会令人格外感兴趣、印象也特别深刻。自由陈述性证言允许证人施展他的诚实和智慧来完成对陪审团的“表演”。科学实验表明,自发性陈述更准确,因为它较少受他人暗示的影响。此外，正因为存在证人先行陈述规则，区分控方、辩方证人的意义就相对弱化了。在某种意义上，证人的自由陈述为控辩双方交叉询问提供了前提，也使得法庭对证人证言有了大体把握，进而限缩了发问技巧运用的空间，不至于使法庭远离事实真相而成为“纯粹施展技巧的舞台”。

2.意见证据规则

2021年《刑事诉讼法司法解释》第88条第2款规定，证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用。该条款是对证人证言的采信规则，规定了证人证言应当围绕事实、针对事实进行陈述，不得介入主观评价、价值判断，不得进行推断。基于该规定，证人在法庭上回答问题应当紧紧围绕所感知的事实展开，不得发表意见。同样，该规则也适用于被告人在法庭上的陈述，被告人除了围绕案件构成要件事实中主观构成要素外，回答应当限于事实。发问者以寻求被告人/证人提供猜测性、评论性、推断性答案的提问，一般属于不规范询问，依据诉讼异议规则，相对方可以进行反对。当然，专家证人等意见证人的陈述，不受该规则限制。

3.申请方先发问规则

2021年《刑事诉讼法司法解释》第259条规定，证人出庭一般先向法庭陈述证言，经审判长许可，由申请通知证人出庭的一方发问，发问完毕后，对方也可以发问。就发问主体的区分而言，总体来说与欧美交叉询问规则中主询问方先发问，再由反询问方发问的规则相契合。该种区分有利于事实的建构与异议的提出，使得问话规则更加科学规范。但解释中规定的“由申请方先发问”，存在不确定性：发问可能是控方申请，也可能是辩方申请，还有可能控辩双方均提出了申请，如此，难免带来一定的混乱。有学者提出，我国刑事诉讼法中未区分出控方证人、辩方证人，不符合交叉询问规则。然而，若结合证人先行陈述规定，可以很好地避免混乱，同时还为控辩双方交叉询问提供了前提基础。证人先行陈述，好比主询问已部分进行，即已经揭露了部分事实，这便于之后控辩双方交叉询问的展开，也有利于审判长从真相探究及证人保护视角把控庭审询问的节奏。此外，积极申请证人出庭一方优先获得对证人询问的权利，还有利于进行事实建构。

4.对质规则[参见《法庭调查规程》第13条规定]

《法庭调查规程》对被告人之间、被告人与证人之间、证人与证人之间的对质问题所作的规定，大大提升了法庭调查的质效。这项规定是法庭询问规则的一大进步，灵活了法庭调查方式。《法庭调查规程》第13条第3款规定，控辩双方对案件侦破经过、证据来源的真实性、证据收集的合法性有异议的，申请证人出庭的，法院认为有必要的，应当通知出庭。2021年《刑事诉讼法司法解释》第249条吸收了《法庭调查规程》第13条规定，明确了通知证人、鉴定人等有关人员出庭的程序。2021年《刑事诉讼法司法解释》第269条规定了被告人的对质内容，包括分案审理被告对质。关于《法庭调查规程》第24条中证人对质的相关规定，2021年《刑事诉讼法司法解释》未吸收，但原则上，关于该部分内容仍可以适用。在法庭调查中，可以将证据调查与被告人、证人的发问相结合，使证据从静态走向动态，更符合人的认知规律，符合庭审实质化的司法改革目标。

5.询问与证据调查相结合的规则

以往法庭对被告人的讯问与法庭证据调查是两个截然分开的环节。庭审开始，在公诉人宣读完毕起诉书、被告人回答完毕对起诉书指控事实及定性的意见后，庭审进入对被告人的发问环节：由公诉人开始对被告人进行讯问，再由辩护人进行询问，审判长作补充发问。之后再进行其他证据的举证、质证。对公诉人的举证，往往先有被告人发表质证意见，再由辩护律师发表质证意见，几乎不存在控辩双方结合所举证据对被告人进行发问的情形。

随着法律规范的完善，《法庭调查规程》《刑事诉讼法司法解释》就法庭询问与证据调查相结合做了规范。《法庭调查规程》第7条第2款规定：“就证据问题向被告人的讯问可在举证、质证环节进行。”第25条第3款规定：“控辩双方可以在询问证人时向其出示物证、书证等证据。”《刑事诉讼法司法解释》第242条规定：“根据案件情况，就证据问题对被告人的讯问、发问可以在举证、质证环节进行。”相关规范为查明案件事实带来了便利，提升了法庭质证的质效，实现了法庭调查的实质化。

二、通过司法解释方式进一步明确“不得以诱导方式发问”的具体内涵

1998年《刑事诉讼法司法解释》就庭审发问确定的“四条规则”奠定了我国刑事庭审发问的基调，这“四条规则”作为一项固定的刑事庭审询问规则，未受几次修法的影响，沿用至今。学界普遍认为，“四条规则”中“不得以诱导方式发问”的规定是笼统的、失当的，但该规定却一直未见修正。也有学者认为，笼统规定“不得诱导方式发问”可能是基于在实务中对询问原理难以科学把握、而该规定便于实践操作的考虑396。依据法律规定，证人应当就其所知如实作证，然而，证人的本方证人或对方证人身份就意味着他们大多会有立场偏向。在英美典型刑事庭审中，依据证人的属性，询问被明确区分为主询问与反询问（交叉询问），本方证人与对方证人适用不同的询问规则。主询问主要通过证人说出案件事实，不宜进行诱导；而反询问（交叉询问）是针对对方已经提供事实的证人，允许其在已提供的证词的范围内通过诱导发问进行质疑、驳难，这种询问模式是符合事实调查的基本原理的。基于此，交叉询问被认为是“发现事实真相的伟大法律引擎”。张保生教授在《人民法院诉讼证据规定适用指南》一书第52条（发问的要求）第1款（二）中，对证人的法庭发问作了提升，将《刑事诉讼法司法解释》中的“不得以诱导方式发问”规定限定为“对本方证人不得以诱导方式发问”，消解了《刑事诉讼法司法解释》中该规定的笼统之弊。在刑事审判实践中，虽然证人较少出庭，但对被告人及其同案犯的法庭询问是一项常规调查活动，其中所存在的利害冲突可能导致在发问过程中出现不当发问、诱导性发问的情形。在实践中，一些地方对法庭人证的询问规则也存在地方性探索，其中不乏值得学习的经验。总体而言，法庭对为核实案件基本事实所进行的诱导方式发问（不存在恶意误导、欺骗等明显不当情况）存在一定的容忍度。

2018年7月浙江省高院出台了《浙江省高级人民法院刑事庭审证人询问规则（试行）》[2018年7月31日浙江省高院出台《浙江省高级人民法院刑事庭审证人询问规则（试行）》。该规则前言部分明确，目的是为了完善对刑事证人的法庭质证规则，规范、有序、高效地进行庭审询问。依据的是最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》和最高人民法院《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)》。]，其中第3条规定的询问证人应当遵循的规则与《刑事诉讼法司法解释》中“询问内容应当与案件事实有关”“不得采用诱导方式询问”等规则相一致，同时在第4条规定中增加了一条，明确了不属于“诱导”的情形，扩大了诱导询问的范围。该规定中不属于“诱导”发问的情形有如下几种：在实质性询问之前，涉及需要明确证人的身份、经历等准备性事项的；涉及诉讼各方没有争议，且已经明确的事项的；询问主要意图是反驳证人的不实证词、质疑该证人证言真实性的；证人记忆不清时，为唤起其记忆而确有必要的。根据该项例外规定，对反方证人进行的反驳、质疑其不实证言的发问不被认为是诱导性发问，这与反询问允许诱导发问相契合，符合案件事实调查的基本原理。该“规则”通过规则与例外相结合的方式，解决了法律的稳定性与灵活适用性的统一。因此，可以运用该方式，从立法层面进一步科学化提升我国刑事庭审人证询问规则。

三、通过立法明确质证权作为被告人的一项基本权利

我国现有规范对刑事庭审询问缺乏从权利保障层面的重视，甚至质证权也尚未明确规定在《刑事诉讼法》中。庭审询问属于质证权的主要内容，而质证权是被告人的一项“防御性诉讼权利”、宪法权利（部分国家规定）、国际性人权。现行《刑事诉讼法》第61条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据”。该规定就证人证言的认定作了程序性规定，必须经由被告人质证这一法定程序，否则不得作为定案根据，但该规定属于对被告人质证这一诉讼权利的保障性规定，被认为是被告人享有质证权的程序法渊源，对“质证权”也未明确提及。2021年《刑事诉讼法司法解释》第220条规定，在对共同犯罪或者关联犯罪案件的分案审理过程中，不得影响当事人质证权等诉讼权利的行使，首次在司法解释文件中明确提出“质证权”。在“质证权”尚未取得《刑事诉讼法》立法认可的情况下，这一规定为被告人主张质证权和法官保障质证权提供了实务操作依据。

有观点认为，通过保障辩护权的方式能够实现对质证权的保障。然而辩护权作为一项自然对抗权，尚未见于宪法，即未有明确的基本权利地位，质证权作为辩护权的下位概念，更难依此获得保障。对此，龙宗智教授基于质证权缺乏法律明确规定而使庭审询问受限于技术的情形，提出了我国交叉询问是“技术方法型”而非“权利技术型”的观点。因此，发展我国的交叉询问制度，一个值得注意的方向是，从被告人诉讼权利保障入手。总之，仅在辩护权意义上对质证权进行保障，显然是不够的，还需要在立法层面进一步明确。

我国规范意义上的质证权对应英美法系对质权，故有学者指出“质证权的内容包含‘对质权’与‘交叉询问权’两种不同的权利”。也有学者将质证权的内涵概括为：

一是面对面的对质；
二是互动性的沟通，即交叉询问。

可见，质证权既有对质权内容，又有面对面交叉询问的意涵。在我国刑事诉讼语境下质证权与对质权关系紧密，常可通用。质证权实质所蕴含的对质权、交叉询问权是交叉询问规则有效运行的基础；交叉询问作为质证权行使的一般方法，其价值主要在于，它以言辞方式为事实真相的查明提供了理性认知手段。若质证权上升为被告人的一项基本权利，将有利于“对质权”“面对面询问权”的实现，有助于庭审询问的展开及对事实真相的探寻。总之，要改变以往质证权仅在辩护权中得以保障或证据必须经过“质证”才能作为定案根据的程序性权利保障的局面，质证权利明确入法迫在眉睫。

四、法理上重视庭审询问对事实建构的影响

刑事庭审询问关乎法律事实的建构，意义重大。庭审询问有效进行的前提是良好的庭审询问规则的构建，而语言与事实之间的关系又涉及语言哲学问题、法庭心理学等领域，因此，庭审询问中法律事实的建构是个跨学科的综合性问题。而以往的研究，由于缺乏从语言学视角对建构法庭事实的审视，导致对庭审询问原理层面的研究难以深入。要对庭审询问进行法理上的深入探讨，需要澄清以下几个问题：

1．庭审询问对法律事实的建构性作用

维特根斯坦认为，一个人的语言的界限意味着这个人的世界的界限。事实通过语言表达，而语言建构了事实。杜金榜教授在《法庭对话与法律事实建构研究》一文中指出，法律事实介乎客观事实和裁判事实之间，由庭审各方参与人共同建构，具有客观性，也具有主观性，较之客观事实和裁判事实都更为复杂。法律事实的建构主要诉诸语言手段。有观点认为，法律事实还存在立法上的法律事实与司法中的法律事实的区别，而法律事实（也称裁判事实）在通常意义上被界定为法律最后的判决结论所依据的事实[关于“法律事实”的概念，本身有多重含义,人们往往在不同的语境中使用这个概念，如立法上的法律事实与司法中的法律事实就具有不同的含义，一般而言法律事实是指法官据以作出司法判决所依据 , 也即经过庭审之后最终呈现给法官的事实图景. 也可称作裁判事实, 文中为了统一，一律称为法律事实。杨波：《对法律事实建构论的初步阐释——以主体间性为分析进路的思考》，载《法制与社会发展》2006年第2期，第91页。]。学者们对法律事实的定义虽然有差异，但在语言对法律事实的决定性、建构性的认知上是一致的。语言分析学派将事实问题归结为语言问题，通过语言分析解释事实；系统功能语言学倡导从以往的语义学转为语用学，注重在主体间性及动态的语境视角下考察语言的意义，如A•考夫曼和N•麦克密克甚至称“法学其实不过是一门法律语言学”；还有学者从主体间性视角提出法律事实建构论，倡议改变以往仅注重主体而忽视主体间互动关系对事实建构的影响的认识，进一步从主体、程序维度提出了事实发现论的局限性、事实的不确定性，认为真相只能通过“证据之镜”反映客观事实，而我们能够探知的只是法律事实[有关法律事实建构论，参见杨波教授系列文章。杨波著《对法律事实建构论的初步阐释——以主体间性为分析进路的思考》，载《法制与社会发展》2006年第2期，第91-96页；杨波著《法律事实建构论的程序之维——以刑事诉讼为对象的分析》，载《学习与探索》2011年第5期，第113-116页；杨波著《法律事实建构论的主体之维——以刑事诉讼为对象的分析》，载《政法论坛》2011年第1期，第126-132页。]。庭审语言在很大程度上决定了法律事实的样态，可见语言对法庭审理的重要作用。例如，一位自负且高傲的知情证人被申请出庭作证，他对事实的陈述难免夸大，如何让其尽量准确的描述事实，需要依赖一定的询问规则。因此，法庭询问需要遵循怎样的原理，如何保障证人在法庭上能够说出事实真相，证人宣誓对证人如实作证有何影响，控辩审三方作为询问主体是否遵循相同的询问原则等问题对法律事实的探求尤为重要。

2．主体间在规则引导下的互动中形成法律事实

一个词的意义就是它在语言中的用法。在法庭上，被告人、证人用语言阐述或回答控辩审三方的提问，并通过对对抗性事实构建的追问，使得争议点更清晰。诉讼活动并不是对过去发生之事实的最终真相的探索过程，而是建立一种关于过去发生过什么事情的版本的过程，这是一种主体诠释的过程。诠释需要用语言，而在法庭上的语言表达更是直接影响到法律事实的认定。案件事实的修辞建构是一个关键环节。案件事实的形成过程是各诉讼主体借助语言对客观事件进行修辞建构的过程，修辞在此过程中既在微观层面起到了装饰与强化语言表达效果的工具性作用，更重要的是在宏观层面起到了建构案件事实本身的本体性作用。宏观本体层面的建构主要包括故事情节建构、人物形象建构和情境建构；微观工具层面的建构包括策略性问话、重述、元话语评论、预设、诱导性问话等控制策略，以及反重述、反预设、反诱导等反控制策略。由于诸多主客观因素的影响，这种借助语言手段建构的案件事实是一种裁剪和过滤了的事实，是加工和处理后的事实，必然与客观事实有一定程度的出入。案件事实建构的有效性特征包括证据的覆盖性、情节的完整性、叙事的连贯性、叙事的逻辑性、故事版本的唯一性、故事的合法性。法庭询问涉及不同主体对人证的询问，寻求并建构各自认为的（或需要的）的事实版本。哪种版本最终胜出有赖于一定的法庭询问规则，而法庭询问规则的形成既需要各方主体的互动沟通，需要法律规范（原理）的指引，也需要对法庭语言的意义形成共识。

长期以来，我国司法审判实践受职权主义传统的影响，刑事案件往往以静态形式存在的书面证言、物证、书证等证据定案，对语言与法律、语言与事实、法庭语言与法律事实的建构等方面的重视与研究均远远不够，进而未能发展出发达的法庭交叉询问规则。对用法庭语言建构法律事实的研究，在理论层面需要从系统功能语言学视角出发，通过对主体间的互动性观察，动态把握法庭语言的意义，在实践层面则需要在加强法庭话语法理基础研究的基础上，多角度分析影响法庭话语表达真实性的相关因素，提炼法庭话语的互动原理，并用以指导实践。运用法庭语言准确建构法律事实的首要条件是构建科学合理的、符合我国司法传统及语言习惯的庭审询问规则；规则确立之后，需要在以往关注证人出庭保障问题的基础上，进一步考虑出庭证人有效作证问题，加强法庭语言学、法庭心理学的应用研究，以提升法庭对证人证言的科学理解。此外，控辩审三方对法庭询问规则的理解与共识，也是需要解决的前提性问题，而这又涉及对法官澄清义务的确立、检察官客观义务的强调及辩护律师忠诚义务的坚守等理论问题的探讨。

“他人院子里的草总是更绿些。”不可否认，我国刑事庭审询问质效的提升仍有较大空间，如传闻证据排除规则的确立、品性证据规则的探索、人民陪审制度的完善等，但我国刑事庭审询问规则具有浓重的本土特色，专业法官断案，从查明案件事实真相的视角，未必不如交叉询问规则盛行的国家的专业法官。目前亟待解决的问题是，在尊重本土特色现有规范的基础上，凝练刑事庭审询问基本规则，推进庭审语言学与法庭事实建构的法理研究，使我国庭审询问规则在保障当事人诉讼权利及探明案件事实真相的道路上发挥独特的效用。

参考文献：有鉴于篇幅局限，本文参考文献部分略。另鉴于本文所展述的庭审询问技术已内化延展至汪廖律师全新付梓的《庭辩的艺术：我国刑事庭审交叉询问规则研究》一书中，如有兴趣参阅更多的师友，推荐您参阅纸质书为宜。