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文丨柯锦雄（刑辩律师）
女刑警闫某以招待名义向15人赊购700万元烟茶酒，犯诈骗罪已被判刑。该案涉及700万元仍有356万元正在追缴。
其中一笔444万元供货合同（待还199万元）盖有刑侦大队公章。县局回复系闫某艳私盖，从未授权闫某采购烟酒茶，属个人诈骗行为，公安局无支付责任。
这是一个典型的刑民交叉案例。
据澎湃新闻报道，除了13名个体户，闫某还让辅警鲁某垫款2.4万元买酒、以消除酒驾记录为由，骗取居民黄某价值3.7万元的白酒，累计诈骗15人约356万元。个体户闫虎、志强告诉澎湃新闻，他们手里是闫某艳的欠条，黄保后则是一份盖有“定远县公安局刑侦大队”公章“供货合同”。
所以对于“定远县公安局刑侦大队”是否需要承担连带责任，则需要分别讨论。一是辅警鲁某以及居民黄某；二是手中有欠条的个体户；三是有“供货合同”的黄某。
第一类被害人与刑侦大队没有直接关系；第二类由于是闫某个人签署的欠条，无论从民事还是刑事角度来说，被害人都缺乏请求刑侦大队承担责任的法律基础；真正有争议的是第三类，从目前报道内容来看，合同总金额有444万，尚欠199万。
表见代理成立能否成为出罪理由？
首先解释一个问题，如果闫某的行为构成表见代理，是否可以认为与黄某的行为属于民事纠纷，不应采用刑事手段打击？
答案是否定的。
人民法院入库案例杨某诈骗案（编号：2023-05-1-222-010），裁判要旨是，行为人是否构成表见代理，在民事法律关系中直接影响各方的民事权利义务，但并不影响诈骗罪与职务侵占罪的甄别定性。判断行为人占有、处分被害人财物的行为性质，必须看该财产是否处于行为人所在单位占有和控制下。如果是，那么行为人的行为性质属于职务侵占；如果不是，那么行为人的行为性质属于诈骗。
虚构事实或者隐瞒真相，是指捏造不存在的事实或者隐瞒真实情况，骗取被害人的信任，使被害人基于错误认识违背其真实意思“自愿”交付财物。行为人是否有代理权限或者构成表见代理，并不能从根本上影响其罪名的成立。被害人处分财物的行为与行为人的欺骗行为有无因果关系，是否基于错误认识处分财物，才是决定诈骗罪成立与否的关键。
实践中，对于利用职务身份实施的非法占有他人财物的行为，要甄别审查该职务身份在犯罪中所起的作用。单就诈骗罪和职务侵占罪而言，诈骗罪非法占有他人财物的本质手段是“骗”，即使存在职务身份产生的推进犯罪效果的作用，通常也是服务于“骗”这一核心要素的。
从该案的裁判要旨可以看出，是否构成表见代理不影响罪与非罪的成立，而是此罪彼罪的甄别。如果符合诈骗罪要件，是否具有代理权限以及构成表见代理，不影响罪名成立。
具体在闫某案当中，闫某虚构了采购需求这一事实，骗取了商户的信任，使商户基于错误认识交付货物，不管闫某有没有代理权限，都不影响诈骗罪的成立。
闫某是否构成表见代理？
接下来就是一个纯民事的问题，闫某是否构成表见代理？
先叠个甲，目前所有讨论是基于新闻报道的内容推测，以及假设部分前提，是否符合事实需要掌握卷宗信息以及其他证据，分析可能有偏向性，但没有最终结论。
民法上的表见代理制度，其法律基础是《民法典》第一百七十二条。
该条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。
表见代理本质上是无权代理，但是法律上又规定符合法定要件的情况下，具备代理效果，其目的是为了维护交易秩序的稳定，保护善意相对人的利益。
从规定来看，表见代理需要具备四个要件：无权代理、代理行为外观上存在使相对人相信行为人具有代理权的理由、相对人与行为人实施了民事法律行为、相对人善意且无过失。
在实践中，争议往往集中在代理行为外观是否足以让相对人信赖，以及相对人是否善意。
代理是生活中非常常见的一种行为，帮忙去食堂带个饭其法律基础就是代理制度，律师服务本质上也是代理。我们最常见的代理是职务代理，员工作为企业的代理人与客户甚至是客户的代理人实施民事法律行为。
但闫某是不是职务代理行为呢？具体得看闫某的岗位职责，职权代理的授权范围主要依据双方的劳动合同以及职权划分，职权之外的代理行为如果没有得到单位的追认，大部分情况下不能约束单位。
不过闫某的犯罪行为从2021年开始，到2024年案发，存在一种可能，闫某在刑侦大队有一部分职责是对外采买。但是需要澄清一点，有职责采买不等于存在代理权，从刑侦大队后续给的答复中来看，闫某即便具备职责，也很可能是超越代理权的无权代理行为。但是职责的存在会产生代理行为外观，从而更易使相对人信赖其有代理权。
而如果闫某没有这些职责，仅有公章的合同能否让相对人相信其有代理权？从司法实践的情况来看，仅存在加盖印章行为，尚不足以构成代理权存在的权利外观，不被认定为构成表见代理的可能性较大。因为公章始终是需要人来掌握的，如果有公章即可存在权利外观，那么不管什么样的公章管理制度，都不足以防止掌握公章之人随意无权代理的行为，那么对于单位而言，则意味着巨大的风险。
在最高人民法院（2019）最高法民申2898号民事裁定书（辽宁某泰实业有限公司、抚顺某洋实业有限公司企业借贷纠纷）中，最高院认为，尽管公章是公司对外作出意思表示的重要外在表现形式，但法律并未规定法定代表人以外持有公司公章的人仅凭其持有公章的事实就能够直接代表公司意志，持有公章是一种客观状态，某人持有公章只是反映该人可能有权代表公司意志的一种表象，不能据此认定具有表见代理的权利外观，其是否依授权真正体现公司意志，仍需进一步审查。
所以仅有公章的合同书，并不必然符合表见代理的要件。
如果假设闫某确实有足以令人信赖的权利外观，刑侦大队是否需要承担连带责任？这一点则需要考察相对人是否善意且无过失。
从目前的新闻报道来看，仅有黄某持有“供货合同”，持续供货价值444万，尚欠199万。报道没有提及这199万的欠款，是因为闫某中间有支付行为还是追缴退赔产生。如果是前者，则支付方式是什么样的？现金还是银行转账，如果是银行转账，是闫某个人还是刑侦大队？从结果倒推，应该不是刑侦大队支付。如果大额的支付行为，不通过财政支付，而通过个人，这其中是不是存在问题，黄某是否有疑虑，是否因此去刑侦大队核实？这些情况将会成为审查黄某是否善意的重要因素。
表见代理在整个代理制度当中属于一个打补丁的制度，因而是否成立表见代理的要求是很严格的，往往需要考察日常的交易习惯和流程。一身警服和一枚公章，能否让人相信刑侦大队授权行为人采购如此大额的烟酒茶，而且并非办公需要，这需要打上一个大大的问号。
总之，我倾向于认为闫某不构成表见代理。
刑侦大队可能需要承担侵权责任？
但这是否等于刑侦大队完全不用承担责任？有律师引用最高院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款的规定，行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。
这条规定不是表见代理的请求权基础，而是一般侵权责任，其请求权基础是《民法典》第一千一百六十五条，行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
侵权责任四要件：行为、结果、因果关系以及过错。而在闫某案当中，比较难以证明的是刑侦大队是否存在过错，这一点恰恰需要黄某来证明。外界推测，刑侦大队的公章管理存在漏洞，但是从新闻报道来看，闫某似乎只有这一份盖章合同。仅此一份很难直接证明单位过错。
而所谓“定远县调查组”通报称，对公章管理、日常监督等环节全面复盘核查，对失职失责相关人员将依规依纪依法严肃处理。需要说明的是，“定远县调查组”并非正式机构，能否处理，如何处理外界不得而知，连个负责人是谁都不知道。如果未来黄某真的掌握了调查组处理的最终结果，认定刑侦大队存在失职行为，刑侦大队是否需要承担赔偿责任？如果要，会承担多大责任？
这里提一个案例，（2020）辽02民终916号案件。被告人于某从2014年10月至2017年12月间，利用其担任某证券公司某营业部负责人的身份，骗取投资人的信任，假借某证券公司的名义，与多名投资人就某基金项目签订基金合同或者承诺协议，并将投资人的投资款转账到其指定的公司或者个人账户，用于偿还个人欠款及个人赌博挥霍。2019年6月13日，大连市中级人民法院作出（2018）辽02刑初148号刑事判决其构成合同诈骗罪。
在此之前，2019年4月9日，中国证券监督管理委员会大连监管局作出《关于对某证券公司某营业部采取责令改正并责令增加内部合规检查次数行政监管措施的决定》，认定该证券公司营业部内部岗位制衡失效，未能有效防控风险，在空白凭证管理方面存在漏洞。
投资者起诉证券公司要求承担赔偿责任，法院认为证监会的处罚足以认定证券公司营业部存在过错，且过错与投资者损失存在因果关系，以《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款的规定，判处证券公司营业部承担赔偿责任。一审法院以投资者存在未尽审慎注意义务，判处营业部承担50%责任。二审法院以公平原则，改判营业部承担70%责任。
由于过错的证明责任在于黄某，也就是被侵权人这一边，刑侦大队是否存在公章管理漏洞的证据其实很难被黄某所掌握。最终需要依靠调查组的最终结论，从目前情况来看，估计难度很大。
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