作者：kangins
近日，最高法院判决某地撤销违法设定特许经营权的判例，引起了市场的关注以及对于地方如何存量盘活困境资产的思考。
在一些地方的实践中，特许经营却被异化成了另一种东西：
政府手里的“权利牌照”。
案例虽然是涉及共享电单车的特许经营权，但是如果稍微做一个衍生：
共享单车可以，停车场可不可以？再进一步衍生，砂石、充电桩、环卫、供水、供热、管网、停车、充电、文旅资源，只要地方政府想盘活、想融资、想变现，似乎都可以包装成一个“特许经营权”拿出来出让。
但最高人民法院的一个案例，给这种做法敲响了警钟。
基本案情
这个案件的基本事实并不复杂。
互联网租赁自行车服务提供商杭州青桔科技有限公司，因某市行政审批服务局、某市大数据中心在当地共享电单车领域设定并实施所谓“特许经营”，将共享电单车特许经营权授予某智慧城市开发有限公司，认为该行为构成滥用行政权力排除、限制竞争，于是提起行政诉讼，请求撤销相关行政行为。
一审法院驳回了青桔公司的诉讼请求。青桔公司不服，继续上诉。案件进入最高人民法院二审。
最高法二审认为：
某行政审批服务局、某市大数据中心在该市共享电单车领域设定特许经营权，并将之授予某智慧城市开发有限公司，实质上就是设定和授予共享电单车特许经营权。问题在于，这一行为缺乏合理性和合法性。更关键的是，它产生了排除、限制竞争的效果。也就是说，行政机关通过所谓特许经营安排，把本来可以由多个市场主体公平竞争的共享电单车服务，限定给了单一企业。
最高法最终认：
该行为构成《反垄断法》所禁止的滥用行政权力排除、限制竞争行为。鉴于相关行政机关在共享电单车领域设定特许经营权缺乏法律依据、超越职权范围，且在案证据不足以证明撤销该行为会损害国家利益和社会公共利益，故应撤销被诉行政行为。
所以，本案的裁判逻辑非常清晰：
地方政府不能把一个开放竞争行业包装成特许经营项目，更不能借特许经营之名，把市场排他性授予单一企业。
特许经营不是“权力牌照”
这个案件最大的启发，是必须重新理解一个基本问题：
特许经营不是权利牌照。
因为现行特许经营制度的核心，并不是“政府出售权利”，而是“政府围绕具体项目选择社会资本合作”。
《基础设施和公用事业特许经营管理办法》明确规定：
基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用公开竞争方式依法选择法人或者其他组织作为特许经营者，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。
这一定义非常关键。它强调的是四件事：
第一，要有基础设施和公用事业项目。
第二，要通过公开竞争方式选择特许经营者。
第三，要通过协议明确投资、建设、运营、收益、风险分担。
第四，要提供公共产品或者公共服务。
所以，特许经营的核心不是“权”，而是“项目”。
不是政府手里凭空生出一张牌照，然后拿去拍卖。
而是围绕一个具体公共项目，选择社会资本承担投资、建设、运营和服务责任。
更重要的是，《管理办法》还明确提出，基础设施和公用事业特许经营是基于使用者付费的PPP模式，政府就项目投资建设运营与社会资本开展合作，不新设行政许可。
这句话几乎就是对一些地方实践的直接纠偏。
什么叫“不新设行政许可”？
意思是，不能把本来不需要政府特别许可的市场经营行为，包装成必须取得特许经营权才能干的生意。
本案例中涉及的共享电单车案的问题，就出在这里。
特许经营转让的是项目，不是抽象的“权”
很多地方政府在盘活存量资产时，喜欢说“转让特许经营权”。
比如某地把停车位运营权打包成特许经营权。
某地把充电桩经营权打包成特许经营权。
某地把公共资源、广告资源、文旅资源、城市运营资源打包成特许经营权。
有的地方甚至把“未来若干年的收益权”包装成特许经营权，再拿去融资。
这种做法最大的问题是，把特许经营从项目中抽离出来，变成了一个可以单独售卖的“权”。
但在规范的特许经营制度下，特许经营不是一个孤立的权利商品。
它必须依附于具体项目。《特许经营管理办法》规定的特许经营方式，也都是围绕项目展开：
1、项目可以是政府授予特许经营者投资新建或改扩建、运营基础设施和公用事业，期限届满移交政府；
2、项目可以是政府授予特许经营者投资新建或改扩建、拥有并运营，期限届满移交政府；
3、项目也可以是在一定期限内，政府将已经建成的基础设施和公用事业项目转让给特许经营者运营，期限届满移交政府。
注意，这里说的是项目。不是抽象的权。
新建项目、改扩建项目、存量项目运营，核心都是围绕具体基础设施和公用事业项目展开。
社会资本取得的，并不是一个可以脱离项目单独存在的“权利牌照”，而是在特定期限、特定范围内，对特定项目进行投资、建设、运营并取得收益的协议性安排。
所以，真正的特许经营应当回答的是：
项目是什么？
如果一个所谓特许经营项目，只回答了“政府授予谁独占经营”，却没有清楚回答项目投资、建设、运营、服务、移交、风险分担和公共利益保障，那它就很可能不是规范的特许经营，而是被包装过的行政垄断或资源变现。
2024年试行版《政府和社会资本合作项目特许经营协议（编制）范本》也体现了这种思路。
范本不是让地方政府写一份“权利出售合同”，而是围绕具体项目编制协议，要求明确项目内容、特许经营方式、区域、范围、期限、项目公司安排、产品服务标准、资产权属、投融资安排、收益取得方式、风险分担、移交机制、违约责任、争议解决等事项。
这说明，特许经营协议的本质，是项目全生命周期合作协议。
它不是一纸“授权书”。
更不是一张“垄断牌照”。
所以，地方政府在存量资产盘活中，如果只是为了筹钱，就把某个资源、某片区域、某类市场经营机会包装成“特许经营权”出让，这个方向本身就值得高度警惕。
特许经营可以用于盘活存量项目，但不能用于变相卖权。
存量资产可以通过特许经营引入社会资本运营，但前提是它本身符合基础设施和公用事业项目属性，具备公共产品或公共服务内容，并且依法履行方案论证、公开竞争、协议签订、履约监管等程序。
案件的警示意义
这个案件警示的对象，不只是共享电单车行业。
它至少警示了五类主体。
第一，警示地方政府。地方政府不能把特许经营当成万能工具。
特别是在财政压力加大、存量资产盘活需求上升的背景下，一些地方容易把特许经营当成“搞钱工具”。
否则 ，运作就会异化：
看起来是资产盘活，实质可能是权力变现。
最高法这个案例说明，地方政府不能想当然地认为，只要冠上“特许经营”四个字，就天然合法。
特许经营不是财政变现筐，不能什么都往里装。
第二，警示行政审批和行业主管部门。行政机关必须严格区分监管权和经营权。
政府可以监管共享电单车数量、停放秩序、安全标准、数据接入、服务质量，但不能轻易把一个开放竞争市场排他性地交给一家企业。
第三，警示国企平台。很多地方特许经营项目，最后往往落到地方国企平台手里。
地方国企要警惕：如果项目来源本身缺乏法律依据、竞争程序不充分、市场排他性过强，未来就可能面临行政行为被撤销、协议效力争议、投资回收不确定等风险。
拿到所谓“特许经营权”，不代表拿到了稳定现金流。
如果这个权本身是违法设定的，后面所有收益预期都可能悬空。
第四，警示社会资本。
社会资本参与特许经营项目，不能只看政府文件和授权书，更要看项目合法性：
1、要看这个项目是不是属于基础设施和公用事业领域；
2、要看有没有特许经营可行性论证；
3、要看有没有公开竞争程序；
4、要看有没有明确项目内容、服务标准、收益机制和风险分担；
5、要看所谓“排他权”有没有法律依据。
否则，今天拿到的是独家经营，明天可能就是诉讼风险。
第五，警示资产盘活中介和咨询机构。
现在市场上有不少所谓“特许经营权包装”“存量资产盘活方案”“资源经营权出让方案”。
这些方案如果只是帮助地方政府把资源变成权利、把权利变成融资、把融资变成财政收入，而忽视项目属性、法律依据和竞争规则，就可能把地方政府和社会资本一起带进风险区。
专业机构不能只负责包装，还要负责合规。
一句话总结：
特许经营的核心是项目合作，不是权利出售；是公共服务，不是行政垄断；是依法盘活资产，不是地方政府乱搞权力变现。
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