平等保护的理想与选择性打击的现实——评《解释（二）》第八条

2026年5月1日开始实施的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》（下称《解释（二）》）第八条将民营企业工作人员职务犯罪与国家工作人员职务犯罪的定罪量刑标准统一，引发理论界与实务界广泛争议。该规定在理想上虽然合法合理，但在执行中容易走偏，可能出现诸多不利后果。

一、《解释（二）》第八条规定为什么理想上是合法合理的

《解释（二）》第八条规定虽然表面上将民营企业工作人员职务犯罪与国家工作人员职务犯罪的定罪量刑标准统一，但只要仔细研读条文，就能发现种种玄机。起码从理想上、从立法初衷看，该条文是合法合理的。

（一）新旧规定对比 1.2016年《解释》规定

2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第十一条规定：

刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的2倍、5倍执行。刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的2倍执行。刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的2倍执行。

2026年《解释（二）》第八条规定：

刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第一百六十四条规定的对非国家工作人员行贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪、第二百七十二条规定的挪用资金罪定罪量刑标准分别参照受贿罪、行贿罪（单位行贿罪）、贪污罪、挪用公款罪定罪量刑标准执行。在决定是否追究刑事责任和量刑时，应综合考虑犯罪的性质和情节，准确评估社会危害性，确保罪责刑相适应。

修改的要点，除了表面上将标准拉平，更重要的是，破除唯数额论，将旧解释中的“按照”改为新解释中的“参照”，也就是说将刚性标准改为柔性标准，并明确要求“在决定是否追究刑事责任和量刑时，应综合考虑犯罪的性质和情节，准确评估社会危害性，确保罪责刑相适应”。

修改的初衷，应该就是赋予司法人员更大裁量权，以确保罪责刑相适应，实现公正司法。

（二 ）为什么是合法的？

因为不仅制定该规定的主体、程序合法，也在最高人民法院和最高人民检察院的权限内。

自1997年《刑法》修订以来，刑法只管“定性”和“量刑幅度”，司法解释管“定量”。三十年来都是这样，以后也将如此。刑法仅规定“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”“情节严重”“情节特别严重”等概括性的表述，不设定具体数额。具体数额标准由司法解释确定。

2016年解释设定了具体数额标准，本次解释只是调整了标准，并未创设罪名、未增设刑种、未改变法定刑幅度，不属于“立法性创制”。

为什么1997后的刑法里不再写具体数字，是因为要保持法律的稳定性和适用的灵活性。将具体标准交给司法解释，司法机关可以根据社会经济发展状况，及时通过修改司法解释来调整立案和量刑的数额标准，而不需要频繁修改刑法典。这是立法技术上的调整和进步。

（三）为什么理想上也是合理的？

前面的修改要点与初衷部分，已经说了，标准拉平只是表面现象，实质上并未真正拉平，因为旧解释是“按照”的刚性标准，而新解释是“参照”的柔性标准，赋予了司法人员更大的自由裁量权。也就是说，如果套用国家工作人员的标准不能确保罪责刑相适应，就可以不参照，不仅可以不上档量刑，甚至可以不定罪，以实现公正司法。因此，如果全国各地各级办案人员都能够正确理解与适用解释第八条规定的实质含义，该规定也是合理的。

1.务必正确理解《解释（二）》第八条的柔性标准

近年来，最高法院制定或者修改司法解释，始终贯彻一个新精神，就是破除唯数额论。这次修改，也贯彻了这一精神，采用了更具弹性与裁量空间的柔性标准。

从文义表述看，2016年《解释》采用“按照……标准规定的2倍、5倍执行”，“按照”具有强制性、羁束性，司法机关必须严格遵照执行，无裁量与变通余地；而2026年《解释（二）》第八条采用“参照……标准执行”，“参照”具有参考性、指导性，仅为定罪量刑提供参照标准，而非绝对的刚性要求，司法机关可结合案件具体情况合理裁量。

更重要的是，第八条后半段紧接着规定：“在决定是否追究刑事责任和量刑时，应综合考虑犯罪的性质和情节，准确评估社会危害性，确保罪责刑相适应。”这句话非常关键，进一步阐释了“参照”标准的适用边界：若行为社会危害性显著轻微，机械参照将造成罪责刑明显失衡，则不应简单套用国家工作人员的定罪量刑标准。

就此而言，新的柔性标准较之旧的刚性标准更契合罪责刑相适应原则，也与刑罚个别化的现代刑法趋势相符。

但是，实践中的主要问题就在于，在当前法治环境与司法惯例下，个别司法人员疏于区分“按照”与“参照”的差异，也不对行为的社会危害性进行实质判断，而是仍然唯数额论，不论案件具体情况，直接套用国家工作人员职务犯罪的定罪量刑标准，机械判决，从而影响裁判结果的公正性与合理性。

2.务必准确理解《解释（二）》第八条的时间效力

《解释（二）》第八条毫无疑问应当适用从旧兼从轻原则。新解释对职务侵占罪、挪用资金罪等罪名的定罪量刑数额标准的调整，整体对被告人明显不利。根据从旧兼从轻原则，对于行为发生在2026年5月1日之前的案件，应适用旧解释。其中，对于职务侵占罪“数额特别巨大”的认定，也应当从旧兼从轻，不能简单适用新解释规定的标准。2016年解释之所以未规定职务侵占罪“数额特别巨大”的标准，是因为当时刑法未规定这一档量刑幅度。假如当时刑法有规定，司法解释肯定也会规定按照贪污罪“数额特别巨大”标准的2倍或者5倍执行。而且后来的司法实践中，各地也是遵此原则，按照贪污罪“数额特别巨大”标准的2倍至5倍执行的。比如，某省检察院和法院就联合发文规定：职务侵占罪“数额特别巨大”的标准为1000万元。故对于行为发生在2026年5月1日之前的职务侵占案件，该省仍应按1000万元的标准认定“数额特别巨大”。

对于行为发生在2026年5月1日之后的职务侵占案件，如果按照300万元认定“数额特别巨大”，将造成罪责刑不相适应的，也完全可以不参照300万元的标准，此时可参照以往1000万元的标准认定“数额特别巨大”，如果罪责刑仍不相适应的，我认为还可以参照更高的数额标准，比如1500万元。其法律依据就是《解释（二）》第八条规定。

二、《解释（二）》第八条的实施效果，可能变异为选择性打击的现实

《解释（二）》第八条规定的实施效果，不取决于立法初衷的理想，而取决于它所嵌入的司法生态。下文仅以职务侵占罪和挪用资金罪为观察对象，审视第八条规定生效实施后，在当下司法环境中可能呈现的真实面孔。

（一）入罪门槛大幅降低：从“例外”到“武器”

与2016年《解释》相比，第八条大幅降低了两罪的数额标准：职务侵占罪“数额较大”标准从6万元降至3万元；挪用资金罪以“归个人使用进行非法活动”的入罪数额从6万元降至3万元，其他类型挪用行为的数额标准亦同步大幅下调。

3万元意味着什么？在今天的商业活动中，这个数额实在太容易跨越了。一家普通的民营公司，股东因家庭急用临时从公司账上划走几万元周转，几天后归还；创始人用公司账户支付一笔家庭旅游费用，事后用个人款项冲抵——在旧标准下，这些行为几乎不可能进入刑事程序，而在新标准下，很容易满足立案数额要件。

问题不在于“这类行为是否该规范”，而在于“门槛降低后，谁会最先被规范”。

民营企业往往兼具资合与人合属性，股东间的信任是公司存续的基础。但当信任破裂——无论诱因是经营分歧、分红争议还是权力交接僵局——降低的入罪门槛就迅速从立法者设想的“保护工具”异化为举报人手中的“攻击武器”。

过去，小股东若意图以刑事手段逼退大股东，至少需要组织6万元以上的客观证据。如今，在任何一个财务管理稍有瑕疵的中小企业里，从历史流水里挑出三五笔合计超过3万元的“公私混同”支出，几乎不费吹灰之力。

证据的易得性大幅提升，立案的门槛大幅降低，二者叠加，意味着刑事控告成为股东内斗中近乎“零成本”的策略选项。

而刑事程序具有不可逆性。一旦公安机关立案，大股东的人身自由、公司账户的正常使用、银行信贷的稳定性、上下游商业伙伴的合作信心，都将在极短时间内遭受系统性摧毁。即便最终以不起诉或宣告无罪收场，企业基本已经停产倒闭。

（二）刑事手段介入的异化风险：从“保护”到“收割”

如果说股东内斗还属于民营企业内部的“自噬”风险，那么外部执法力量的选择性介入，则是更为系统性的威胁。

近年来，“以刑事手段干预经济纠纷”“趋利性执法”“异地管辖”“远洋捕捞”绝非个案。当司法解释大幅降低入罪门槛，将大量原本游走于民事与刑事边界的行为纳入刑事追诉范围，它同时也在客观上扩充了选择性执法的“案源池”。

根据刑事诉讼法关于地域管辖的规定，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。涉案款项从公司账户流出所经的银行网点所在地，都可以被解释为犯罪结果发生地，这意味着一起纯粹的民营股东纠纷，很可能被任何一个与资金曾经流经的行政区域存在关联的公安机关立案管辖。

再辅以第八条大幅降低的数额标准，使得几乎不存在任何因“数额不足”而不能立案的股东纠纷。只要形式上满足立案条件，管辖权的扩张就为异地执法提供了制度入口。

一旦被异地立案，涉案企业家面临信息不对称与资源不对称，在企业账户被冻结、本人被采取强制措施的情况下，所谓的“辩护权平等”“无罪推定”，常常沦为空谈。

更为根本的问题在于利益驱动。当第八条将入罪数额标准大幅降低，客观上为这种“以案猎财”的趋利执法模式提供了更多适格的对象。因为门槛越低，可供筛选的“案源”就越丰富，执法自由裁量的空间就越大，真正落向谁头上的随机性和选择性也就越强。

（三）“财产混同”的普遍现实与刑法的全面覆盖

下文仅以民营企业中职务侵占罪为例。围绕职务侵占罪的核心争议之一，是“公司财产”与“个人财产”的边界在大量民营企业中极度模糊。而在财产混同的背景下，第八条又降低入罪门槛，意味着大量历史形成的经营模式可能被重新定性为刑事犯罪。

职务侵占罪的保护法益是公司、企业的财产权。当公司财产与股东个人财产能够清晰区分时，罪与非罪的界限相对分明。但问题在于，中国绝大多数民营企业在创业和成长阶段，普遍存在财产混同现象：实收资本经由股东个人账户转入，公司账户同时用于企业结算和个人消费，公司购置的车辆、设备登记在个人名下，股东家庭开支走公司账报销，等等。

这些行为产生的历史原因复杂：有降低税负的动机，有粗放管理的惯性，也有“公司和家本来就是一体”的朴素认知。但无论如何评价其合法性，这些行为长期以来主要通过税务行政处罚或民事诉讼解决，极少进入刑事程序。而第8条设置的3万元起刑点，意味着刑事手段几乎不存在门槛。

于是，问题的性质发生了根本性的转变：一个关于公司治理规范程度的民事与行政问题，被转换为一个关于罪与非罪的刑事问题。企业家面对的不再是平等的民事诉讼对方，而是国家公权力的侦查权与公诉权。力量对比由此发生不成比例的倾斜。

在“以刑事手段干预经济纠纷”“趋利性执法”屡禁不止的当下，股东涉职务侵占、挪用资金容易立案，反而不是股东的民企工作人员涉嫌职务犯罪，要想立案却难上加难，个中缘由就不多说了。

三、“罪责刑相适应”的柔性标准：多少基层办案人员会用、敢用？

第八条明确规定，是否参照国家工作人员职务犯罪的标准，就看罪责刑是否相适应？这一标准，说起来容易，做起来极难。

理论上，那些涉案金额刚过3万元、未造成严重后果的行为，应当通过这一规定被过滤出刑事程序。但需要冷静追问的是：在现行司法责任追责和绩效考核机制下，尤其是在立案后撤案率、不起诉率、无罪判决率均受“考核”，不少办案人员遵循“宁可违规从重、不敢依法从宽”潜规则的制度环境中，这条出口在实践中有多少办案人员敢用？答案是不难想见的。

如果“罪责刑相适应”的柔性标准在实践中无法发挥预期的过滤和出罪功能，那么第八条的实质效果，就很可能不是“精准打击严重的职务侵占和挪用资金行为”，而是异化为“零门槛纳入、选择性打击”民营企业家。

真正应当被追诉的非股东工作人员严重侵占、挪用行为是否会因此受到更有效遏制，尚未可知；但可以合理预见的是，大量原本应当通过民事谈判、股东知情权诉讼、公司解散之诉等途径解决的股东内部纠纷，将裹挟着怨恨与算计，涌向刑事诉讼的轨道。

当职务侵占3万元即可立案，当财产混同等历史“原罪”随时可能被拿出来进行刑事追究，当任何一场股东之间的争吵都可能演变为人身自由的剥夺，民营企业家的理性选择会是什么？

答案令人忧虑：收缩规模，降低投资，回避一切可能的资金往来，甚至干脆注销公司。在一个法律风险极端不对称、后果极端不可控的环境里，理性的经济人最优策略就是降低活跃度，直到归于沉寂。

这不是理论推演，近年来部分民营企业家普遍的不安情绪、民间投资意愿的持续低迷，已是明证。

总之，第八条所追求的“不同所有制主体平等保护”，方向完全正确，但不等于执行不会走偏。当地方利益驱动未能根除、内部考核机制事实上以打击数量为主要导向时，“平等保护”在法律实施中极易异化为一种“平等打击”。

民营企业受制于其治理结构的先天脆弱性，承受同等打击的能力更弱，受到的实质性伤害更重。很显然，国有企业，不管谁被抓、不管关多久，甚至董事长、总经理被一锅端，人员能够迅速补齐，经营基本不受影响，因为他们都是打工的。但民营企业不一样，只要老板被抓一天，企业就受影响，如果关上半年，企业基本倒闭。

公众对《解释（二）》第八条的质疑、批评，不是毫无道理。新解释虽有合理之处，但如果不能正确理解适用，而且简单执法、机械司法，就可能出现很大问题。其中最大的问题，不是量刑轻了或者重了，而是民企老板、股东可能成为趋利执法、远洋捕捞的目标，成为恶意竞争、股东内斗的工具，从而酿成冤错假案，严重阻碍民营企业的发展壮大。