陕西浩公律师事务所 刑事研究院 文章/李永辉
一、案例
2023年3月，被告人李某经过他人介绍通过微信与被害人刘某联系，谎称可以帮其找山东律师和检察官疏通可以得到轻判为由骗取刘某人民币169200元。本案被害人刘某被逮捕后，被告人李某又以需要缴纳罚金、保证金及打点领导为由骗取刘某的妻子韦某人民币91800元。
2025年5月，S市人民检察院向S市人民法院提起公诉，指控被告人李某犯诈骗罪，非法骗取被害人刘某与被害人韦某钱财共计261000元。
另查明2024年8月，被告人李某因犯另一起诈骗罪，被S市Y区人民法院判处有期徒刑一年一个月。
S市人民法院审理认为，被告人李某以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月。
被告人李某曾因犯诈骗罪，被S市Y区人民法院判处有期徒刑一年一个月，在该判决宣判以后，刑罚执行完毕以前，S市法院发现被告人李某在该判决宣告以前还有其他罪没有被判决，应当对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚数罪并罚，已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期内。
最终，S市法院依法判决如下：
（一）、被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币一万五千元；原判犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五千元。两次刑罚合并执行五年四个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑四年六个月，罚金人民币二万元；
（二）、责令被告人李某退赔被害人刘某人民币169200元、退赔被害人韦某人民币91800元。
二、法律规定
（一）数罪并罚及立法要点注释
《中华人民共和国刑法》第六十九条 【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
【立法·要点注释】
1.对于犯罪分子犯有数罪的，都应对各罪分别作出判决，而不能“估堆”判处刑罚。对犯罪分子的各罪判处的刑罚中，有死刑或者无期徒刑的，由于死刑是最严厉的刑罚，而无期徒刑在自由刑中是最长的刑期，在适用本条第一款规定的并罚原则时，实际上死刑和无期徒刑就会吸收其他主刑，即在有死刑的数罪中实际执行死刑；在没有判处死刑，而有无期徒刑和其他主刑的数罪中实际执行无期徒刑。
2.对于数个最都是被判处有期徒刑的，将每个犯罪判处的有期徒刑刑期相加计算得出总和刑期，对于总和刑期不满三十五年的，数罪并罚的期限不能超过二十年，即在数刑中最高刑以上总和刑期（最长为二十年）以下决定执行的刑期。对于总和刑期等于或者超过三十五年的，数罪并罚的期限最高不能超过二十五年，即在数刑中最高刑以上二十五年以下决定执行的刑期；对于数个最都是被判处管制的，不论管制的总和刑期多少，决定执行的管制刑期最高不能超过三年；对于数个罪都是被判处拘役的，不论拘役的总和刑期多少年，决定执行的拘役刑期不能超过一年。
3.对于一人因犯数罪被判处多个有期徒刑、多个拘役或者多个管制的，要先根据第一款的规定，对同种刑罚进行折算并罚，再根据第二款规定对不同种刑罚进行并罚确定执行的刑期。对于数罪中同时被判处有期徒刑、拘役和管制的，根据第二款的规定，执行有期徒刑，拘役不在执行，但管制仍须执行，也就是说，对该罪犯在执行有期徒刑后，在执行管制。
4.“合并执行”，是指对于种类相同的多个附加刑，期限或者数额相加之后一并执行，如同时判处多个罚金刑的，罚金数额相加之后一并执行，同时判处多个剥夺政治权利的，将数个剥夺政治权利的期限相加执行。需要注意的是，相同种类的多个附加刑并不适用限制加重原则。
第七十条 【漏罪的数罪并罚】判决宣告以后，刑法执行完毕之前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
【立法·要点注释】
1.“其他罪”，是指漏罪。漏罪发现的时间，必须是在判决宣告以后，刑法执行完毕以前，即犯罪分子在服刑期间。发现的漏罪必须是司法机关判决宣告之前已经发生的犯罪，并且犯罪应当是依法判处刑罚而没有判处的其他罪，不是判决以后新犯的罪。
2.“发现”，是指通过司法机关侦查、他人揭发或犯罪分子自首等途径发现犯罪分子还有其他罪行。
3.“两个判决所判处的刑罚”，是指已经交付执行的判决确定的执行刑期和对犯罪分子在原判决宣告之前的漏罪所判处的刑期。
4.“已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内”，是指重新判决决定执行的刑期应当包括犯罪分子已经执行的刑期。
第七十一条 【新罪的数罪并罚】判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
【立法·要点注释】
1.“刑罚执行完毕”，应当是指主刑执行完毕，而不包括罚金、剥夺政治权利等附加刑。
（二）服刑期间再犯新罪与发现漏罪的并罚规定：先减后并与先并后减实务适用
罪犯在刑罚执行期间，分别出现又犯新罪和发现判决前漏罪两种情形，数罪并罚采用完全不同的计算方式，即先减后并和先并后减，量刑结果差异极大。
发现漏罪适用「先并后减」：判决宣告以后、刑罚执行完毕以前，发现罪犯在判决宣告前还有其他罪没有判决。先将原判刑罚与漏罪刑罚合并，在总和刑期以下、最高刑期以上决定执行总刑期；再减去已经实际执行的刑期，剩余刑期为还需服刑期限。该规则整体量刑相对宽松，不会大幅加重原有刑罚负担。
服刑期间再犯新罪适用「先减后并」：罪犯在服刑过程中又实施新的犯罪。先扣除已经执行完毕的刑期，再将剩余刑期与新罪刑罚合并，在法定区间内确定最终执行刑期。
实务量刑特点：新罪先减后并的实际服刑上限更高、惩戒更重，体现对服刑期间不思悔改、重新犯罪的从严打击；漏罪先并后减侧重查漏补缺、公允追责，不刻意加重处罚。法院量刑时必须严格区分漏罪与新罪，不得混用并罚计算规则。
本案例中，被告人李某在诈骗罪判决宣告之后，刑罚执行完毕之前，发现李某在判决宣告以前还有诈骗罪没有判决的，属于漏罪情形，依据《刑法》第七十条、第六十九条之规定，适用先并后减原则，即漏罪诈骗罪判处有期徒刑四年三个月，前罪诈骗罪判处有期徒刑一年一个月。两个罪都是被判处有期徒刑的，有期徒刑刑期相加计算得出总和刑期，即五年四个月。应当在总和刑期（有期徒刑五年四个月）以下、数刑中最高刑期（有期徒刑四年三个月）以上，酌情决定执行的刑期。最终，人民法院依法决定执行有期徒刑四年六个月。
而被告人李某服刑期限为有期徒刑四年六个月减去已经实际执行的刑期，剩余刑期为还需服刑期限。
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