在欺诈销售行为中，行为人常利用广告对商品或服务进行虚假宣传以促成交易。当虚假宣传的程度加深、商品本身价值极低或完全缺失时，行为性质可能从扰乱市场秩序的虚假广告罪，转变为侵犯他人财产权的诈骗罪。两罪在客观行为上均可能包含“虚构事实、隐瞒真相”的要素，核心区分难点在于对行为人主观目的的精准界定，即其主观上是意图通过非法营利来获取利润，还是具有非法占有他人财物的目的。
一、虚假广告罪与诈骗罪的核心界分标准在于行为人主观上具有的是“非法营利目的”还是“非法占有目的”。
诈骗罪的成立要求行为人主观上具有“非法占有目的”，即意图永久性地排除他人对财物的占有，并将其置于自己的非法控制之下。而虚假广告罪的成立仅要求行为人具有“非法营利目的”，即通过虚假宣传等不正当手段获取商业利益，其行为本质仍是一种经营行为。从刑法原文来看，虚假广告罪的主观要件是故意，条文并未要求"非法营利目的"这一特定主观目的。换言之，虚假广告罪不是"目的犯"。实践中行为人通常具有营利动机，但这是事实层面的动机描述，而非规范层面的构成要件要素。上述区分在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条中得到了明确体现，该条将“以非法占有为目的”作为诈骗罪定罪的前提，与单纯的虚假宣传行为划清了界限。
（2023）川3431刑初4号（入库案例）判决书载明，界分虚假广告罪与诈骗罪，关键在于行为人主观上是否具有非法占有目的。诈骗罪的成立要求行为人主观上具有非法占有目的，所谓的商品仅仅是行为人用来获取消费者信任的工具。虚假广告罪中，行为人销售的商品虽然与广告宣传存在不相符之处，但对消费者而言具有一定的使用价值，行为人具有非法获利目的，但不具有非法占有目的。该案中，被告人通过虚构产地等方式销售农副产品，但产品本身具有食用价值，法院据此认定其仅具有非法获利目的，构成虚假广告罪而非诈骗罪。相反，在（2024）豫15刑终24号（入库案例）判决书中，法院认为：对于出售商品价格与成本价差距悬殊，采用固定销售“话术剧本”诱使被害人反复购买，致使被害人购买商品所希望达到的目的根本无法实现的，可以认定具有非法占有目的，属于网络销售型诈骗犯罪，依法以诈骗罪论处。该案中，行为人以进价10倍的价格销售并无实际功效的普通饮品，其行为本质已非正常商业交易，而是以销售为名的骗取财物行为。
因此，在具体案件的判断中，不能仅凭行为人存在虚假宣传行为就认定其构成诈骗罪，而应综合审查商品的实际价值、售价与成本的偏离程度、行为人是否具有真实的交易意图和履约能力、资金的去向等因素，以判断其主观上是“骗钱”还是“赚钱”。若行为人提供的商品对消费者而言完全不具备其宣传的核心功能，在使用价值上相当于“废品”，且售价远超其成本，则可倾向于认定其具有非法占有目的。在辩护实务中需注意：高定价本身不等于诈骗——正常的商业营销中，品牌溢价、渠道成本、营销费用等均可能导致售价与成本存在较大差距。仅凭"售价与成本差距悬殊"不足以推定非法占有目的，还需结合商品是否具有宣传的核心功能、是否完全无法实现消费者目的等要素综合判断。
二、从客观行为进行区分，从存在真实交易基础的“欺诈性交易”到完全无真实交易内容的“交易型骗局”的渐变过程。
虚假广告罪的行为模式核心在于“利用广告对商品或者服务作虚假宣传”，其本质仍围绕着一个真实的商品或服务展开，只是宣传内容存在不实之处。而诈骗罪的行为模式是“虚构事实、隐瞒真相”，其范围更广，不限于广告形式，且虚构的内容可以完全脱离任何真实的交易基础。《中华人民共和国广告法》第二十八条列举了虚假广告的具体情形，如商品性能、功能、产地等信息与实际情况不符，这些虚假宣传行为本身就可能构成虚假广告罪。当行为人不仅宣传内容虚假，甚至连交易主体、交易标的等核心要素都是虚构的，则进入了诈骗罪的规制范畴。
（2023）赣09刑终51号判决书记载，法院认为上诉人谢某、张某、荣某虽然存在虚构事实，夸大该产品功效的行为，但其最终目的是为了销售该产品，主观上是以营利为目的。故上诉人主观上不具有非法占有他人财产的目的，不构成诈骗罪。该案中，行为人销售的是真实存在的“稀土养生项链”，尽管其功效被夸大，但交易本身是真实的。而在（2021）京0108刑初425号中，行为人冒充养生专家，将普通食品“御品膏方”虚构为能治疗多种疾病的“神药”，使被害人陷入错误认识而支付高价，其行为已完全脱离了商品的真实价值，构成诈骗罪。
判断的关键在于审查是否存在一个真实的、具有市场价值的“商品”或“服务”作为交易基础。如果存在，即使宣传存在夸大，也应在虚假广告罪的框架内评价；如果所谓的“商品”或“服务”完全是行为人骗取财物的幌子，其价值与售价严重不符，或者根本不存在，则行为性质已发生质变，应认定为诈骗罪。实践中，行为人是否采用系统性的“话术剧本”、冒充权威专家、伪造检测报告等手段，也是判断其行为是否超出一般商业欺诈、构成诈骗的重要参考。
三、主体要件同样是辩护实务中的关键突破口。
《刑法》第二百二十二条将虚假广告罪的主体限定为"广告主、广告经营者、广告发布者"，这是特殊主体犯罪。如果行为人并非上述三类主体，根本就不构成虚假广告罪——此时面临的是诈骗罪与无罪的二元判断，而非两罪之间的选择问题。
虚假广告罪的行为方式是"利用广告"作虚假宣传。"广告"的范围由《广告法》第二条界定，特指"商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动"。如果行为人通过一对一微信聊天、电话推销、直播带货中的即时口播等方式进行虚假陈述，这些方式是否属于“广告”？如果不属于，虚假广告罪从一开始就不应进入讨论范围。这一问题在辩护实务中极具价值，大量网络销售型诈骗案件的行为人是通过客服私聊、社群话术等非广告方式进行虚假陈述的，该行为根本不满足虚假广告罪的主体和行为要件。
虚假广告罪与诈骗罪的精准区分，核心在于穿透虚假宣传的表象，对行为人的主观目的和交易的实质内容进行综合审查。
若行为人销售的商品具有一定的使用价值，虚假宣传仅是为了促成交易、获取利润，则应在虚假广告罪的框架内进行评价；若商品本身毫无价值或价值极低，仅是行为人骗取财物的“道具”，且行为人采用冒充专家、伪造证明、系统性话术等手段，使被害人基于错误认识交付财物，则应认定为诈骗罪。在具体案件的辩护或指控中，应重点围绕商品的实际功效、成本与售价的偏离程度、资金的去向、行为人的履约意愿和能力等客观事实，来构建和论证对主观目的的判断。
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