来源 | 援引自《刑法的私塾之二 下》
作者 | 张明楷，清华大学法学院教授
案例
甲在2年之内4次盗窃，没有达到数额较大的要求，并且前面的2次盗窃行为已经受到治安管理处罚。
张明楷：这是最近都在讨论的问题。简单地说，多次盗窃构成盗窃罪时，其中的“多次”是否包括已经受到行政处罚的次数。现在司法实践是怎么做的?
学生：我们一个科里的办案人员就有不同的做法。有人主张一事不二罚，所以认为甲的行为不成立盗窃罪；有人认为，一事不罚中的罚，是指性质相同的处罚，行政处罚与刑罚处罚的性质不同，所以，在行政处罚后仍然可再给予刑罚处罚，于是，主张甲的行为成立盗窃罪。
张明楷：要通过归纳不同的行为类型再展开讨论。比如，A第一次盗窃受到了行政处罚，然后又盗窃了两次，这是一种情形。第二种情形是，B本来就盗窃了三次，但是行政机关可能只发现了最后一次，仅对最后一次给予了行政拘留。这两种情形是否有区别?
学生：感觉第一种情形更严重，因为A在受到行政处罚后又盗窃，因而说明他再犯的危险性大。
张明楷：那我再说第三种情形：C在第二次盗窃时，被公安机关发现，公安机关对他的第二次盗窃给予了治安处罚，然后，C又实施了第三次盗窃行为。C与A相比有区别吗?
学生：从再犯危险性来说，C与A没有区别。
张明楷：你们有没有人主张，对A与C可以认定为盗窃罪，而对B不能认定为盗窃罪?
学生：我持这种主张。
张明楷：可是，如果这样的话，是不是意味着公安机关发现得越晚，被告人的行为就越不构成犯罪?而发现的早晚基本上取决于偶然因素，让偶然因素决定犯罪的成立与否，恐怕不合适吧。更为重要的是，B实际上在被公安机关发现时，就已经构成盗窃罪了，只是由于公安机关没有发现他的前两次盗窃，仅给予了治安处罚，他反而就无罪了。这公平吗?
学生：好像不公平。
张明楷：什么“好像不公平”?就是不公平。我们甚至可以认为，公安机关原本抓住了一个犯罪人，却仅当作行政违法处罚了。如果说公安机关办了一个错案，结局却导致B反而无罪了，这肯定不公平。
学生：公安机关的错误不能使行为人承担更严重的处罚吧?
张明楷：你的意思是行为人可以从公安机关的错误中获得好处吗?
学生：也不能完全这么说。
张明楷：假如，公安机关发现B的最后一次盗窃后，给予10天的治安拘留，但在拘留第3天时，B又交代了前两次的盗窃，这个时候该怎么办?是继续执行拘留，还是撤销治安拘留，改成刑事拘留，以盗窃罪追究刑事责任?
学生：如果是这种情况，可能就要改成刑事拘留，要定盗窃罪了。
张明楷：既然B自己交待了前两次的盗窃，都要定盗窃罪，那么,如果他没有交待，而是公安机关自己发现的，为什么反而不能定盗窃罪?
学生：按理说也要定盗窃罪。
张明楷：我再说第四种情形：D一共盗窃了三次，知道多次盗窃要定罪之后，主动向公安机关自首，交待了一次盗窃，公安机关对这一次盗窃给予了治安处罚。治安处罚执行完毕后，公安机关又发现D还有两次盗窃行为。这个案件怎么办?
学生：这个人真狡猾。
张明楷：如果与前面的几种情形比，对D也应当以多次盗窃定罪，否则，犯罪人就可以轻而易举地逃避刑罚处罚。我再说第五种情形：E盗窃第一次被抓后受过了行政处罚，他又盗窃了第二次，这一次也受到了行政处罚。后来，E又盗窃了第三次。如果你们将E与A、C相比，是不是觉得他再犯危险性更大?
学生：当然。
张明楷：在客观上都是三次盗窃的情况下，如果将受到治安处罚的情形排除在外，反而会导致再犯危险性小的构成犯罪，而再犯危险性大的却不构成犯罪的局面。
学生：但是，您不是说再犯危险性只是在构成犯罪的前提下才考虑的吗?
张明楷：是的。但是，至少在相同情况下，我们不能将再犯危险性大的反而不认定为犯罪吧。况且，在受过治安处罚后，被告人应当更容易产生反对动机，可是，被告人却仍然盗窃，说明其责任程度重于没有受到治安处罚的人。
学生：老师，您的意思是，多次盗窃构成犯罪的，包括已经受过治安处罚的情形?
张明楷：我就是这个观点。
学生：有学者认为，这样做就是重复评价了，您该怎么反驳?
张明楷：刑法上讲的重复评价，是指重复用刑罚后果去评价。同样，人们所说的一事不再罚，是指对一次行为不能给予性质相同的两次处罚。在前面讨论的案件中，如果被告人已经因为一次或者两次给予了治安处罚，仍然可以认定为多次盗窃，只要将以前的拘留或者罚款折抵拘役、徒刑或者罚金就可以了。折抵后，被告人的行为就没受到重复评价，也没有重复处罚。
学生：那么,以前的治安管理处罚决定是否需要撤销?
张明楷：我觉得如果能撤销就尽量撤销。
学生：我觉得将受过行政处罚的盗窃行为纳入多次盗窃，不存在重复评价的问题。比如，被告人第一次盗窃时受到了行政处罚，这次并没有对他进行刑法上的评价，只是进行了《治安管理处罚法》的评价。第二次盗窃时，也是一样的。最后将三次盗窃加在一起的时候，才是进行刑法上的评价。所以，在刑法上并不存在重复评价。
学生：但是，就是有人认为，如果一个行为受到过行政处罚后，就不应当再受刑罚处罚。
张明楷：我们国家并没有严格实行一事不再理的制度。即使是已经受到刑罚处罚的，也可能因为量刑畸轻而提起审判监督程序，再次给予更重的处罚，只不过以前的处罚要折抵刑期。既然如此，说一个行为受到行政处罚后，就不应当再受刑罚处罚的观点，就没有实质理由了，也没有任何法律根据。
学生：行政处罚时评价的是单次盗窃或者二次盗窃的事实，而将三次盗窃综合起来评价时，则是一个新的事实。我们是将这个新的事实评价为一个盗窃罪。所以，原来的那个行政处罚决定也不需要撤销。
张明楷：还是撤销行政处罚决定比较好，因为不排除行政处罚决定也会影响行为人的生活与工作。
学生：还有一种观点认为，如果三次盗窃中，其中一次或者二次给予的处罚是剥夺自由即治安拘留，就不再认定为多次盗窃，但是，如果行政处罚的内容只是罚款或者警告等，则可以认定为多次盗窃。
张明楷：理由是什么?
学生：因为治安拘留与刑罚一样都是剥夺自由，所以，如果再给予刑罚处罚，就是重复处罚了。
张明楷：这个理由显然不充分。按照这个逻辑，如果多次盗窃构成犯罪但只是单处罚金时，对于以前行政处罚中的罚款，是不是也属于重复处罚了呢?在这个问题上，不能从形式上判断是否属于重复评价，只能从性质上判断是否属于重复评价。
学生：如果行为人第一次盗窃数额较大，被判了缓刑，在缓刑考验期满后，又盗窃两次，是不是也要认定为多次盗窃?
张明楷：这个不可以认定为多次盗窃。因为第一次虽然是判了缓刑，但仍然是刑法上的评价，如果将被判缓刑的盗窃行为也计算到多次盗窃中去，就是明显的重复评价了。
学生：关于盗窃罪的司法解释规定，曾因盗窃受过刑事处罚的以及一年内曾因盗窃受过行政处罚的，其“数额较大”的标准可以按照通常标准的50%确定。这是不是重复评价?
张明楷：这个规定存在严重问题，完全是将再犯危险性当作不法去评价了，不能接受。
学生：这个规定带来了很有意思的问题。甲乙两个人共同盗窃，数额只达到了通常标准的60%,但是一调查，发现乙曾经在一年之内因盗窃受过行政处罚，但是甲没有受到处罚。那么,要不要将甲作为乙的共犯而追究他盗窃罪的责任呢?
张明楷：你的意思是，乙构成盗窃罪，甲与乙共同实施盗窃行为，所以，甲也构成盗窃罪?这肯定不合适吧。
学生：我也觉得不合适，但是您看这个规定，好像受过行政处罚就是增加不法的事由。
张明楷：受到行政处罚只是表明再犯危险性的要素，不是增加不法的要素。司法解释用再犯危险性来填补构成要件要素，所以我一直反对。再犯危险性是个别的，而不是连带的。所以，即使按照司法解释，也只能认定乙的行为构成盗窃罪。
学生：以前有人写过多次犯的博士论文。
张明楷：是的。多次犯是我国刑法的特有问题，不只是多次的认定问题，在其他方面也带来了很多需要研究的问题。例如，张三曾经盗窃过两次，某日又与李四一同去盗窃自行车，李四也知道甲之前盗窃过两次。张三肯定属于多次盗窃，李四也构成多次盗窃的共犯吗?
学生：既然李四已经知道张三之前的两次盗窃，还参与张三的“多次盗窃”行为，李四的行为应该成立“多次盗窃”的共犯。
张明楷：我觉得你说的有问题。“多次盗窃”的立法根据应该不只是行为人具有多次盗窃的危险性，还必须客观上有多次盗窃的行为，有窃取数额较大财物的危险，李四并没有参与张三之前的盗窃行为，也就没有窃取数额较大财物的危险，还是不宜认定为“多次盗窃”的共犯。“多次抢劫”也是一样的，不是说只是参与了他人的第三次抢劫，就能够成立“多次抢劫”的共犯。只有当行为人多次参与了盗窃或者抢劫，比如第一次借给他人盗窃所用的工具，第二次帮助他人实施盗窃行为望风，第三次直接与他人一同实施盗窃行为，才能够认定为多次盗窃的共犯。
学生：老师，假如张三盗窃两次后，因为担心构成犯罪，打算不再盗窃了，但是，李四唆使张三第三次盗窃的，能否认定李四是多次盗窃的教唆犯?
学生：感觉可以。
张明楷：既然李四与张三共同实施盗窃的实行行为都不成立多次盗窃的共犯，教唆张三第三次盗窃的，也不能认定为多次盗窃的教唆犯吧。李四教唆的不是多次盗窃，只是教唆第三次盗窃，前两次盗窃并不是李四教唆的。如果某人教唆他人多次盗窃，他人因此而多次盗窃，才属于多次盗窃的教唆犯。
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责任编辑 | 郭晴晴
审核人员 | 张文硕
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