作者：吴单，广东广强律师事务所
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01
B分公司系依法设立的、在Q县范围内经营个人本外币兑换特许业务的持牌换汇公司。L某系B分公司的门店经理，负责外汇买卖业务。
为了完成B总公司“平盘调拨”的任务，达到业绩考核目标，L某决定使用个人银行卡（交由B分公司保管、控制）私下购买美元等外汇，再将取得的美元现金运送至B总公司和其他分公司用于提供换汇服务。
经查，案发期间，L某从Z某处购买美元1800余万，累计向Z某支付了人民币1.1亿元，B分公司从中获利16万余元。
针对指控的上述事实，检察院举出了以下证据：
（1）B分公司的营业执照、个人本外币兑换特许业务牌照；
（2）B分公司经理L某的户籍证明、身份证等个人信息；
（3）B分公司的任命文件、任职情况说明；
（4）B总公司的资金调拨管理制度、资金划拨呈批单及记账凭证、业务利润分配呈批表；
（5）对L某的办公场所、住处的勘验检查笔录；
（6）对L某所使用的与案件相关的电脑、手机、现金、记账本等物品及扣押清单；
（7）银行卡交易明细清单、银行账户详单制作说明、银行交易资料、银行账户明细来源说明；
（8）银行账户打款汇总表、交易金额汇总表、交易外汇情况一览表；
（9）微信聊天记录、转账截图等电子数据；
（10）外汇管理局某分局关于案发期间美元等外汇牌价汇率的情况说明。
最终，法院判B分公司犯非法经营罪，罚金80万元；L某作为单位犯罪中直接负责的主管人员，被判有期徒刑二年六个月，缓刑四年，罚金40万元。
02
那么，问题来了：
（1）B分公司明明有换汇特许牌照，虽然有私下收购美元等外汇的行为，但这些美元最后也是给到总部和其他分公司用来提供换汇服务，怎么就构成犯罪了？
（2）本案看起来是L某个人决策和实施的行为，为何认定是单位犯罪？罚金80万元、40万元的依据是什么？
关于第一个问题，
外汇局《个人本外币兑换特许业务试点管理办法》规定得很明确，
个人本外币兑换特许业务，是经外汇局批准的境内非金融机构，向境内外个人提供的人民币与外币之间的货币兑换服务。
简单来说，这个特许业务仅面向自然人客户、仅限于临柜场景、仅限于现钞（含旅行支票），交易信息必须经过外汇局的个人结售汇系统，且不得超过当年的便利化额度。
所以，持有这个特许业务牌照的，确实可以经营换汇业务，但经营范围有严格限制，换汇网点只能开在口岸、机场和外宾酒店，面向的大多是小额、零散需求的旅客，交易性质属于经常项目下的旅游。
至于那些有留学、就医、探亲、商务出行等需求的个人，以及有货物或服务跨境交易需求的企业和商户，还是得前往银行按流程办理购汇或结汇手续。
众所周知，银行的网点少、换汇窗口更少、节假日还要休息，难以完全满足有更高时间和效率要求的客户，其繁琐的审批流程对一些需要高频、快速周转外汇资金的企业商户也不太友好。
授权非金融机构开展换汇业务的初衷，就是为了满足市场上更多、更个性化的换汇需求。既然如此，能不能在服务对象、兑换场景、兑换额度、换汇用途方面放宽限制呢？
确实有，现在微信、支付宝等第三方支付机构已经打通了线上即时换汇服务，在境外消费、留学等场景下可以支持实时结算、跨境汇款等功能，但额度不能超过个人的便利化额度范围。
但这还是只对个人，对企业商户，能不能再放宽一点呢？
还真有。
早在2009年，国家外汇局就提出了在一些涉外或边境口岸地区开展扩大个人本外币兑换特许业务试点的想法。
2014年5月，国家外汇局就广西东兴国家重点开发开放试验区扩大个人本外币兑换特许业务试点一事作了批复（汇复〔2014〕126号），原则上同意：试验区的本外币兑换特许业务扩大范围，包括客户范围、业务范围、兑换额度、备付金账户。
2014年10月，外汇局云南分局在德宏州开展经常项目缅币兑换试点业务，将服务对象从个人扩大到个体户、境内企业，将换汇用途从个人旅游扩大到货物、服务等一般贸易。
目前来看，上述试点政策貌似没有再扩展到其他地区，具体的落地效果还有待实践检验。
03
回到本案，核心争议在于：
B分公司私下收购来的美元，最终还用于总部和分公司的换汇业务，而换汇业务本来就是该公司的主营业务，这不就是一种“换汇自用”的情形吗？
角度不同，结论不同。
如果从一行为一评价的角度，
B总公司和分公司将调拨来的美元，依规用于面向个人客户的临柜换汇服务，这一结果行为符合外汇局的相关规定，应属合法。
但这些调拨来的美元，系B分公司从当地侨眷或散户手里私下收购来的，没有从当地银行处调钞，性质上属于绕开指定场所开展外汇交易，这一手段行为至少是违法的。
加上B分公司的主营业务就是买卖外汇，妥妥的营利目的，那么，私下收购美元就是一种为了出售而购买外汇的行为，以倒买倒卖外汇论处，一旦数额达到追诉标准，即可定罪。
如果从牵连犯的角度，目的决定行为，
B分公司的初衷是为了补充公司主营业务的外汇备付金库存，最终收购来的美元也确实用于正常、合法的个人本外币临柜兑换业务。虽然收购过程是以私下方式进行，但这一手段行为实质上没有对国家外汇市场管理秩序造成显著、不可控的危害后果，可以定性为“购汇自用”，按行政违法来处理，不必上升到刑事犯罪。
相比而言，“林某等走私、非法经营案”（最高法入库案例），
林某将境外关联公司的自有外汇收入私下出售换为人民币，再将这些钱用于走私活动。对此，法院认为即便换汇用于非法活动，也属于“换汇自用”，不能认定为具有营利目的，不应以非法经营罪论处。
举重以明轻，私下换汇用于非法活动，尚且不构成非法经营罪；私下换汇用于合法、自营业务，更不应该以非法经营罪定性。
当然，本案采纳的是第一种观点，法院单独对B分公司私下购汇这一手段行为进行了惩处，而入库案例采纳的是第二种观点，以是否有营利目的作为判定要件，只能说见仁见智了。
04
关于第二个问题，
私下收美元的决策是L某作出的，其也参与了具体的实施行为，为何本案定性是单位犯罪？
既然定性为单位犯罪，B总公司对此也知情，且“平盘调拨”的任务就是总公司下达的，为何不连带处罚B总公司？
对B分公司处以罚金80万元，对L某个人并处罚金40万元，这又是怎么计算出来的？
敬请关注，下一篇文章继续探讨。
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