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作者：吴单，广东广强律师事务所

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一，以违反相关法律、行政法规为前提。
这里的“法律”，指全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定。
比如，1998年全国人大常委会制定的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》
这里的“行政法规”，指国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。
比如，国务院制定和修订的1996、1997、2008版《外汇管理条例》，
国务院制定和修订的1999、2011版《关于骗购外汇、非法套汇、逃汇、非法买卖外汇等违反外汇管理规定行为的行政处分或者纪律处分暂行规定》。

非法经营罪是行政犯，而行政法的原则是“法无明文规定不禁止”“法无明文规定不处罚”，
所以，只有当某个行为违反了法律法规的明文规定的，才可能构成犯罪。
为什么是“可能”？
因为行政违法不代表一定构罪。
即便是行政违法的认定，有时候也要审慎判断：
因为文字具有模糊性，有些行为看似违反了法律法规的字面条款，但穿透到具体层面还是有可争之处。
比如，绕开官方场所交易外汇的行为，都属于非法买卖外汇，违法是跑不掉的，但只有那些长期、持续以此牟利的行为才可能构罪。
二，以主观有非法营利的故意为前提。
刑法上的故意，指知道某个行为很可能会造成某个危害后果，仍然积极追求或放任这样的结果发生。
换言之，当事人对某个行为可能产生的后果，有一个符合经验常识的、基本的判断。
但在经济领域，在专业如此细分的今天，即便是某个行业的长期从业者，也未必了解该行业的全部知识。
那么，对于一些超出行业及社会认知的经营行为，就不能一概推定其具有非法经营的故意。
比如，在边贸领域，受托提供进口代采服务的公司，往往也附带提供垫资服务，顺便收取垫资服务费。
但这种垫资服务，有时候就可能被认定为非法放贷，合法变非法。
且不说整体模式的定性是否准确，对于身在其中的从业者，只是负责一系列流程中某个环节，往往也被推定为具有非法营利目的，主打一个“沾边就算”。
其实，经济犯罪中主观故意的认定，可以借鉴洗钱、掩隐、帮信类案件司法解释的规定，“结合行为人的认知能力、职业身份、既往经历等综合认定”。
换言之，即当事人是否有主观故意，除了其涉案行为，还要看这一故意是否与其自身的认知能力、社会经历等因素相匹配。
经济关系是最为复杂的，很多模式创新在诞生之初都伴随着争议，在民商事领域都未必能很快厘清，行政法就不宜过早下结论，刑法作为最后手段更应该保持谦抑性。