案件播报｜最高法：反垄断行政指导书不具有强制性，不属于行政复议受案范围|反垄断|法院|行政复议机关

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近日，中国裁判文书网公布了某省水泥协会与国家市场监督管理总局反垄断行政复议二审行政判决书。最高人民法院驳回水泥协会上诉，维持一审判决，明确某省市场监督管理局作出的反垄断行政指导书属于行政指导行为，不属于行政复议受案范围。

裁判观点摘要

最高人民法院认为：

（一）关于被诉行政指导书的法律性质以及是否属于行政复议受案范围

行政复议法实施条例第二十八条规定：“行政复议申请符合下列规定的，应当予以受理：（一）有明确的申请人和符合规定的被申请人；（二）申请人与具体行政行为有利害关系；（三）有具体的行政复议请求和理由；（四）在法定申请期限内提出；（五）属于行政复议法规定的行政复议范围；（六）属于收到行政复议申请的行政复议机构的职责范围；（七）其他行政复议机关尚未受理同一行政复议申请，人民法院尚未受理同一主体就同一事实提起的行政诉讼。”

水泥协会上诉主张，被诉行政指导书名为行政指导，实为行政处罚，行政机关违反行政指导自愿原则，限制行政相对人的自主选择权，变相施加惩戒，侵犯行政相对人的合法权益，故被诉行政指导书属于行政复议受案范围。

行政指导行为是行政机关在其职责范围内，通过制定倡导性、指引性内容的文件，或采取示范、建议、劝告、鼓励、提倡等非强制性方式，引导行政相对人自愿作出或不作出某种行为，以实现特定行政目的的行为。一般情况下，行政指导不直接为行政相对人设定、变更或者消灭权利义务，不属于产生强制性法律效果的行政行为，故通常不纳入行政复议与行政诉讼的受案范围。但是，如果行政机关以行政指导为名，实质上却作出了具有强制性、产生行政法律关系的意思表示，或实施了事实上减损行政相对人合法权益的行为，则该行为已超出行政指导行为的范畴，构成可复议、可诉讼的具体行政行为。反垄断行政执法机构因垄断行为作出行政处罚决定的，可以对被查处对象同时作出行政指导。如果行政指导的主要内容系对反垄断法律、法规、规章及其他规范性文件已明确规定的禁止性义务或合规义务的重述，旨在通过提醒、建议等方式劝导被指导对象自觉遵守相关规定，即便指导意见使用了“不得”“应当”等带有强制性色彩的措辞，亦不能当然认定指导意见对被指导对象设定、变更或消灭了特定权利义务，进而产生了强制性法律效果。认定被诉行政指导书是否属于行政指导行为，应当以其具体内容为依据，综合考量行政指导书是否包含产生行政法律关系的真实意思、行政相对人是否事实上享有自主选择权，以及是否在客观上产生了强制性的法律效果等因素。

本案中，双方争议的首要问题是被诉行政指导书的法律性质，即被诉行政指导书是否属于行政指导行为。对此，本院分析如下：

首先，被诉行政指导书的内容中并无产生行政法律关系的真实意思。虽然被诉行政指导书对水泥协会提出了十二条意见，部分内容使用了“不得”“应”等措辞，且要求水泥协会定期报送自查合规报告，但是上述意见主要系重述反垄断法以及《经营者反垄断合规指南》规定的内容，旨在通过提醒、建议等方式劝导水泥协会及其员工自觉遵守反垄断法及相关法规、规章及其他规范性文件的要求，并无为水泥协会设定、变更、消灭具体权利义务的意思。水泥协会上诉主张被诉行政指导书对其科以新的义务，缺少事实和法律依据，本院不予支持。

其次，被诉行政指导书并未限制行政相对人的自主选择权。行政指导规则第九条第一款规定：“行政指导可以依职权主动实施，也可以依行政相对人的申请实施。”该规则第十五条规定：“有下列情形之一的，应当终止行政指导：（一）行政相对人明确表示拒绝行政指导、撤回申请或者要求停止行政指导的……”行政指导的实施方式既包括依职权主动实施，也包括依行政相对人申请实施。对于依职权主动实施的行政指导，行政相对人的自主选择权可以体现为行政机关在作出行政指导行为之前取得行政相对人的同意，也可以体现为行政相对人在行政行为作出后有权予以拒绝。水泥协会仅以某省市监局未在被诉行政指导书作出之前取得其同意为由，主张被诉行政指导书限制其自主选择权，该上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。

再次，被诉行政指导书并无强制性的法律效果。被诉行政指导书中未载明水泥协会不接受指导建议的不利后果，某省市监局也未因水泥协会不接受指导建议而采取任何强制措施。故一审判决认定被诉行政指导书未产生强制性的法律效果，并无不当。水泥协会有关被诉行政指导书具有强制性的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，被诉行政指导书系某省市监局以提醒、建议等方式劝导水泥协会及其工作人员自觉遵守反垄断法等规定的行政指导行为，并未限制水泥协会的自主选择权，亦不具有强制性的法律后果。一审判决认定被诉行政指导书属于行政指导行为，进而认定其不属于行政复议受案范围，并无不当，本院予以确认。

（二）关于被诉复议决定是否实质性维持被诉行政指导书

行政复议法实施条例第四十三条规定：“依照行政复议法第二十八条第一款第（一）项规定，具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，行政复议机关应当决定维持。”该条例第四十八条第一款规定：“有下列情形之一的，行政复议机关应当决定驳回行政复议申请：（一）申请人认为行政机关不履行法定职责申请行政复议，行政复议机关受理后发现该行政机关没有相应法定职责或者在受理前已经履行法定职责的；（二）受理行政复议申请后，发现该行政复议申请不符合行政复议法和本条例规定的受理条件的。”

水泥协会上诉主张被诉复议决定实质性维持被诉行政指导书的唯一理由为，市场监管总局认为被诉行政指导书未侵犯水泥协会的合法利益。

本院认为，被诉复议决定载明，市场监管总局系依据行政复议法实施条例第四十八条第一款第二项作出被诉复议决定，而非依据该条例第四十三条。虽然被诉复议决定使用了“未侵犯申请人的合法权益”的表述，但是结合上下文可知，该表述仍是基于被诉行政指导书是否属于行政指导行为进行审查，而非对被诉行政指导书作出实体审查。市场监管总局基于被诉行政指导书属于行政指导行为，认为其不具有强制性且未侵犯行政相对人合法利益，进而以不属于行政复议受案范围为由驳回水泥协会的复议申请，并无不当。一审判决关于被诉复议决定有关被诉行政指导书“未侵犯申请人的合法权益”的表述确有不妥的认定，有所偏颇。水泥协会有关被诉复议决定实质性维持被诉行政指导书的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

以下附裁判文书全文：

中华人民共和国最高人民法院

行政判决书

（2025）最高法知行终849号

上诉人（一审原告）：某省水泥协会。

法定代表人：李某。

委托诉讼代理人：孙韶松，北京观韬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：关悦，北京观韬律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：国家市场监督管理总局。

委托诉讼代理人：贾梦寒，该局工作人员。

委托诉讼代理人：董洁，该局工作人员。

上诉人某省水泥协会（以下简称水泥协会）因与被上诉人国家市场监督管理总局（以下简称市场监管总局）反垄断行政复议一案，不服北京知识产权法院（以下简称一审法院）于2025年6月20日作出的（2024）京73行初9068号行政判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2025年9月15日立案后，依法组成合议庭，于2026年5月26日公开开庭审理本案。上诉人水泥协会的委托诉讼代理人孙韶松、关悦，被上诉人市场监管总局的委托诉讼代理人贾梦寒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

某省市场监督管理局（以下简称某省市监局）于2022年6月28日作出〔2022〕1号行政指导书（以下简称被诉行政指导书），对水泥协会提出行政指导意见，要求水泥协会根据指导意见进行全面整改，依法合规经营，建立健全公平参与市场竞争的长效机制，制定整改方案，明确整改任务和完成时限，于2022年9月31日（注：原文如此）前报某省市监局，并自收到被诉行政指导书之日起3年内，每年9月31日（注：原文如此）前向某省市监局报送自查合规报告。

水泥协会不服被诉行政指导书，称被诉行政指导书对水泥协会设置了整改和报告的义务，且明确要求水泥协会必须予以执行，属于强制性行政行为。水泥协会于2022年7月18日向市场监管总局申请行政复议，请求撤销被诉行政指导书。

市场监管总局认为，被诉行政指导书属于行政指导性文书，不具备强制性且未侵犯水泥协会的合法权益，水泥协会的复议申请不符合2007年8月1日施行的《中华人民共和国行政复议法实施条例》（以下简称行政复议法实施条例）第二十八条规定的受理条件。根据行政复议法实施条例第四十八条第一款第二项的规定，市场监管总局于2023年3月21日作出〔2022〕484号行政复议决定（以下简称被诉复议决定），驳回水泥协会的行政复议申请。

水泥协会不服被诉行政指导书及被诉复议决定，于2023年4月13日向一审法院提起行政诉讼。一审法院认为，被诉复议决定是以复议申请不符合行政复议法实施条例第二十八条规定的受理条件为由作出的程序性驳回决定，所涉纠纷属于一般行政案件，不属于一审法院管辖范围。一审法院于2023年5月18日作出（2023）京73行初8517号行政裁定，裁定不予受理水泥协会的起诉。水泥协会不服，向本院提起上诉。在本院审理该案过程中，水泥协会以单独就被诉复议决定提起行政诉讼为由，向本院申请撤回上诉。本院于2024年5月20日作出（2023）最高法知行终838号行政裁定，裁定准许水泥协会撤回上诉。

水泥协会于2024年5月27日向一审法院提起行政诉讼，请求：1.撤销市场监管总局作出的被诉复议决定；2.责令市场监管总局受理水泥协会提出的行政复议申请，或在认可被诉复议决定包含维持被诉行政指导书的情况下，撤销被诉行政指导书。事实和理由：（一）水泥协会的复议申请符合法定受理条件。被诉行政指导书虽名为行政指导，但具有产生行政法律关系的意思表示，对水泥协会的权利造成了实际影响，符合2017年修正的《中华人民共和国行政复议法》（以下简称行政复议法）第六条第一项、第二项、第十一项规定的行政复议受理条件。（二）被诉行政指导书系以行政指导为名而行行政处罚之实，限制了水泥协会的经营自主权。某省市监局未经任何程序迳行提出开展定期合规培训、建立合规控制体系、定期报告合规情况等十余项要求，并要求水泥协会制定整改方案，明确整改任务和完成时限。此举系某省市监局在行政处罚之外，违反处罚法定原则，超越法定职权、程序，通过行政指导方式对水泥协会科以新的义务，侵犯了水泥协会的合法权益。（三）被诉复议决定所依据的主要证据不足。水泥协会提出行政复议申请后曾两次向复议机关提出查阅某省市监局书面答复和证据材料的申请，但均未获准，应当视为某省市监局未提交书面答复和证据材料，故被诉行政指导书缺乏证据支持，市场监管总局驳回复议申请错误。（四）维持被诉复议决定将产生不良示范效果。如果认定复议机关能够以程序性理由驳回复议请求，将剥夺行政相对人的复议权利，致使复议机关逃避司法审查，从而产生不良示范效果。

市场监管总局一审辩称：被诉复议决定认定事实清楚，适用法律法规正确，作出程序合法。水泥协会的诉讼理由不能成立，请求依法驳回其诉讼请求。

一审法院认定如下事实：

2022年6月28日，某省市监局作出〔2022〕6号行政处罚决定书（以下简称6号处罚决定），认定水泥协会组织推动某省某区域水泥企业多次达成统一上涨水泥产品价格的垄断协议并协调实施的行为，违反2008年施行的《中华人民共和国反垄断法》（以下简称反垄断法）第十六条的规定，责令水泥协会停止违法行为，并处罚款50万元。

同日，某省市监局作出被诉行政指导书，该行政指导书记载：

“根据行政处罚法坚持处罚与教育相结合的原则，结合调查中发现的问题，现提出行政指导意见，你单位应根据指导意见进行全面整改，依法合规经营，建立健全公平参与市场竞争的长效机制，严格遵守反垄断法，切实维护公平竞争秩序。

一、认真学习反垄断监管政策。1.组织单位管理层认真学习反垄断法以及相关规定，深入理解国家反垄断监管政策。2.定期开展对单位管理层、法务、销售等相关部门人员的合规培训，增强反垄断合规意识，提升合规实务能力。

二、全面规范自身竞争行为。3.对照反垄断法，对各项业务开展全面深入自查，严格检视并规范自身经营行为。4.不得利用行业会议、聚会或其他形式，达成或实施垄断协议；不得滥用市场支配地位行为，排除、限制市场竞争。5.依法申报达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》关于申报标准的经营者集中，不得违法实施具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。

三、完善内部竞争合规制度。6.对照国务院反垄断委员会《经营者反垄断合规指南》和某省市监局《经营者反垄断合规指引》，建立全方位全流程合规控制体系，将各业务条线和环节纳入法律合规框架，不得与具有竞争关系的经营者通过交流价格、产量、销量等敏感内容排除、限制竞争。7.建立并有效执行反垄断合规制度，明确合规管理要求和流程，完善合规咨询、合规检查、合规汇报、合规考核等内部机制。8.建立定期向监管部门报告合规情况制度，自觉维护公平竞争的市场秩序。

四、维护行业良好竞争秩序。9.切实保护水泥行业下游经营者特别是中小经营者合法权益，具有市场支配地位的经营者不得以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品，不得没有正当理由拒绝与交易相对人进行交易、限定交易相对人只能与其指定的经营者进行交易、搭售商品或者在交易时附加其他不合理的交易条件、对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。10.积极通过技术革新、质量改进、服务提升、模式创新等开展良性竞争，促进水泥行业高质量发展。11.不得以落实错峰生产或其他政策为由，实施‘固定或者变更商品价格’等严重排除限制竞争的垄断行为。12.如发现建材行业涉嫌违反反垄断法的行为线索，注意收集有关证据并及时向监管部门投诉举报。

你单位应按照上述要求制定整改方案，明确整改任务和完成时限，于9月31日（注：原文如此）前报本机关，并自收到本指导书之日起3年内，每年9月31日（注：原文如此）前向本机关报送自查合规报告。”

一审中，水泥协会确认其未按照行政指导意见履行，某省市监局也未对其采取任何强制措施，亦未要求其履行相应义务。

一审法院认为：

（一）关于被诉行政指导书属于行政指导行为还是行政处罚行为

首先，被诉行政指导书中明确表述为“提出行政指导意见”，虽然采用了“应”的表述，但并未提及水泥协会拒绝被诉行政指导书中列明的指导意见将产生不利后果或由此产生相应义务。被诉行政指导书未对水泥协会的权利义务进行调整，未对水泥协会的权利义务产生实际影响且不具有强制力，该行为符合《工商行政管理机关行政指导工作规则》（以下简称行政指导规则）第三条所规定的行政指导行为的特性。其次，行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。可见，行政处罚行为系对行政相对人的权利义务进行调整，或减损行政相对人权益，或对行政相对人科以相应义务的行为。由于被诉行政指导书并未提及水泥协会拒绝履行指导意见将可能产生的不利后果，且在水泥协会未实际履行的情况下，亦未导致被施加义务或减损权益的后果。因此，水泥协会有关被诉行政指导书名为行政指导、实为行政处罚的主张，不能成立。

（二）关于被诉行政指导书是否属于行政复议的受案范围

首先，被诉行政指导书属于行政指导而不属于行政处罚，不构成行政复议法第六条第一项规定的行政处罚决定；其次，被诉行政指导书未涉及限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产的行政强制措施，亦未涉及其他行政强制性措施，不构成行政复议法第六条第二项规定的情形；再次，被诉行政指导书并未对水泥协会设定权利义务或导致水泥协会的权利义务变更或丧失，不存在侵犯水泥协会合法权益的情形，不构成行政复议法第六条第十一项规定的情形。因此，水泥协会有关市场监管总局应当依据行政复议法第六条第一项、第二项、第十一项规定受理本案的诉讼理由，不能成立。

另外，一审法院认为，虽然被诉复议决定使用了“未侵犯申请人的合法权益”的表述，但是结合上下文可知，市场监管总局系针对被诉行政指导书是否属于行政指导行为而进行审查，在此基础上认定行政指导行为不属于行政复议的受案范围，并未对被诉行政指导书作出实体认定和处理。据此，一审法院认为，被诉复议决定有关被诉行政指导书“未侵犯申请人的合法权益”的表述确有不妥，但被诉复议决定有关被诉行政指导书不属于行政复议受案范围的结论正确。

一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：“驳回原告某省水泥协会的诉讼请求。案件受理费100元，由原告某省水泥协会负担。”

水泥协会不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决及被诉复议决定；2.责令市场监管总局受理水泥协会提出的行政复议申请；或在认定被诉复议决定包含维持原行政行为内容的情况下，直接撤销被诉行政指导书。事实和理由：（一）被诉行政指导书虽名为行政指导，但具有发生行政法律关系的意思表示，对水泥协会的权利产生实际影响。具体而言，某省市监局违反行政指导自愿原则，未告知行政相对人具有自主选择权，并通过被诉行政指导书对水泥协会科以新的义务，不当扩张行政处罚手段，变相对水泥协会施加惩戒，侵犯行政相对人的合法权益，实质构成新的行政处罚。即便认定被诉行政指导书属于行政指导行为，但行政相对人已经提起行政复议，即表示拒绝指导，根据行政指导规则第十五条之规定，被诉行政指导书亦应当予以撤销。（二）一审判决错误认定被诉行政指导书不具有强制力。被诉行政指导书即便未规定行政相对人拒绝履行的不利后果，其也通过设定额外义务明确产生了行政法律关系。被诉行政指导书采用“应当做出各项义务”的表述，设定了履行情况报告义务，且完全排除了行政相对人基于自愿选择而确定权利义务关系的空间，故足以认定被诉行政指导书具有强制力。（三）一审判决错误认定被诉复议决定未对被诉行政指导书进行实体认定和处理。被诉复议决定认为被诉行政指导书未侵犯水泥协会的合法权益，足以表明被诉复议决定已经对被诉行政指导书作出实体认定。在此情况下，被诉复议决定未经合法复议程序，以程序性驳回理由行实质维持被诉行政指导书之实，被诉行政指导书与被诉复议决定应当一并予以撤销。（四）一审法院存在程序违法情形。市场监管总局作为证据向一审法院提交的《被申请人答复书》（以下简称答复书）列明了三个附件。水泥协会申请调取该答复书附件，一审法院未予准许，剥夺了当事人的质证权。

市场监管总局辩称：被诉复议决定认定事实清楚，适用法律法规正确，作出程序合法。水泥协会的上诉请求不能成立。请求依法驳回上诉。具体理由：（一）被诉行政指导书不具有强制力。虽然被诉行政指导书提出了整改任务和完成期限，但仅是起到提醒、指导作用。某省市监局未因水泥协会拒绝履行而采取任何强制性措施。（二）被诉行政指导书已经终止。被诉行政指导书明确整改期限为三年，现因整改期限届满而归于终止。

本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院经审理查明：一审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为：本案为反垄断行政复议案。水泥协会于2022年7月18日向市场监管总局申请行政复议，市场监管总局于2023年3月21日作出被诉复议决定，故本案应适用2017年修正的行政复议法（自2018年1月1日起施行至2023年12月31日）和2007年8月1日施行的行政复议法实施条例（自2007年8月1日起施行至2026年6月30日）；一审法院于2024年5月27日受理本案，故本案应适用2017年修正、2017年7月1日起施行的行政诉讼法以及2018年2月8日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称行政诉讼法司法解释）。

根据双方当事人的诉辩主张及本案基本事实，本案二审争议焦点为：（一）被诉行政指导书的法律性质以及是否属于行政复议受案范围；（二）被诉复议决定是否实质性维持了被诉行政指导书；（三）一审法院是否存在程序违法。

（一）关于被诉行政指导书的法律性质以及是否属于行政复议受案范围

（二）关于被诉复议决定是否实质性维持被诉行政指导书

水泥协会上诉主张被诉复议决定实质性维持被诉行政指导书的唯一理由为，市场监管总局认为被诉行政指导书未侵犯水泥协会的合法利益。

（三）关于一审法院是否存在程序违法

水泥协会主张一审法院未准许其调查收集答复书附件，剥夺其质证权，属于程序违法。

行政诉讼法司法解释第三十九条规定：“当事人申请调查收集证据，但该证据与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”据此，行政诉讼当事人申请调查收集的证据应当是与案件争议焦点所涉待证事实存有关联，对案件事实认定具有影响，且在案证据不能证明该待证事实确有调查收集必要性的证据。本案争议焦点为被诉行政指导书的法律性质，以及其是否属于行政复议受案范围。水泥协会向一审法院申请调查收集的答复书附件为6号处罚决定及被诉行政指导书的证据与内部程序文件，6号处罚决定与被诉行政指导书系两个相对独立的行政行为，在水泥协会未充分说明申请调取的证据，特别是与6号处罚决定相关的证据与本案争议焦点所涉待证事实存有何种关联的情况下，一审法院对其调查取证申请不予准许，并无不当。而且，本案现有证据已经足以证明案件基本事实，水泥协会申请调查收集的证据缺乏必要性。水泥协会有关一审法院存在程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，水泥协会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费50元，由某省水泥协会负担。二审案件受理费50元，由某省水泥协会负担。某省水泥协会已预交100元，应退还50元。

本判决为终审判决。

审判长　　何　隽

审判员　　欧宏伟

审判员　　张　倞

二〇二六年六月二十九日

法官助理　　杨　莹

法官助理　　叶　鹏

书记员　　王　茜

来源：中国裁判文书网