6月1日《商业秘密保护规定》刚刚落地施行，商业秘密刑事保护的法律框架正在经历一次系统性重塑。对于刑辩律师而言，新规带来的不是理论上的学术议题，而是办案中绕不过去的现实难题。日前，由北京周泰律师事务所与上海博和汉商律师事务所联合主办的「京沪刑辩双城记」系列论坛第二场“侵犯商业秘密罪精准辩护前沿探讨”在线上直播。
本文是上海博和汉商律师事务所合伙人李瑞阳律师以《商业秘密“三性”在刑事案件中的审查与辩护》为主题的发言，对商业秘密案件的核心基础——三性认定展开深度解析，逐一拆解秘密性、保密性、价值性的司法审查标准及辩护策略。整理刊发以飨读者。
全文共： 6530字 预计阅读时间： 15分钟
随着立法与司法的不断完善，以及司法实践中鉴定意见在知识产权类犯罪中运用的进一步成熟，以及对知识产权保护力度的逐步加大，近年来，侵犯商业秘密罪已不再被束之高阁，针对侵犯商业秘密犯罪行为的刑事控告逐步增多。尽管针对此类犯罪的法律规范已相对完善，但在具体办理过程中，仍有诸多可待进一步深入研究的问题。而不管是刑事控告还是刑事辩护，涉案信息能否被认定为“商业秘密”是侵犯商业秘密犯罪案件办理的基础性前提。因此，对商业秘密三性的审查与认定，是办理此类案件必经的程序。
商业秘密的定义与类型
根据2019年修正的《反不正当竞争法》的规定，所谓商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。由于《反不正当竞争法》中已对商业秘密的定义进行了详细而明确的规定，故《刑法修正案（十一）》也删除了原刑法第二百一十九条第三款中对商业秘密的定义。相较于此前对商业秘密的定义，修正后的表述更加周延。
目前，司法实践中常见的商业秘密的种类，主要是技术信息和经营信息两类。所谓技术信息，即与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息，实践中常见的技术信息种类有：图纸中的尺寸公差、形位公差、粗糙度、图样画法（表达方法）、尺寸标法、技术要求；产品配方中的配料、成分比例；工艺流程中的材料、配比、数值、环节、步骤；计算机程序代码、为满足一定技术目的而设定的参数、具体的算法等。所谓经营信息，即与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息，其中，客户信息应包括客户名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。
商业秘密的构成要件
根据商业秘密的定义并结合司法审判实务，某信息能够被认定为商业秘密，要从三方面来进行审查与认定：
该信息是否不为公众所知悉，即是否具有秘密性；
针对该信息是否采取了相应的保密措施，即是否具有保密性；
该信息是否具有商业价值，即价值性。
商业秘密“秘密性”的审查与辩护
秘密性是商业秘密的首要核心要件，也是司法审查的第一道关口，核心判断标准为“涉案信息是否为所属领域相关人员普遍知悉和容易获得”。根据相关司法解释，若信息属于行业常识、可通过公开产品直接观察获取、已通过出版物、展会、网络等公开渠道披露，或通过观察直接获取，则不具有非公知性，因而也就不能被认定为商业秘密。
司法实践中，对涉案信息是否具有“秘密性”的认定，一般是以鉴定的方式进行，包括同一性鉴定和非公知性鉴定，前者是将涉案信息与权利人所主张的商业秘密是否相同或实质相同进行鉴定，后者是对权利人所主张的商业秘密是否不为公众所知悉，即是否具有非公知性进行鉴定。对商业秘密是否具有“秘密性”的审查与辩护，也主要集中在对前述两类鉴定意见的审查与认定。
1.对两类鉴定意见的形式审查
不管是同一性鉴定还是非公知性鉴定，作为鉴定意见，其必须符合刑事诉讼法及相关司法解释所明确规定的条件，对其进行形式审查可以从以下方面展开：鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质；鉴定人是否具有应当回避的情形；检材是否真实、可靠；检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律规定，与相关提取笔录、扣押清单等记载的内容是否相符；鉴定意见的形式要件是否齐备；鉴定程序是否符合法律、有关规定；鉴定意见是否明确；鉴定意见与本案事实有无关联；鉴定意见与勘验、检查笔录以及相关照片等其他证据是否矛盾，若存在矛盾，能否得到合理解释等。
实践中遇到的问题是，在鉴定意见的委托机构为被害单位的情况下，能否据此否定相关鉴定意见的有效性呢？答案是否定的。诚然，若从证据类型角度来看，若在案的同一性鉴定和非公知性鉴定是被作为鉴定意见证据类型来审查，则其必然要符合刑事诉讼法及相关司法解释的规定，那么根据《司法鉴定程序通则》的规定，司法鉴定机构应当统一受理办案机关的司法鉴定委托，也即，司法鉴定的委托机构应为办案机关。但是，从张某等人涉嫌侵犯商业秘密罪一案的生效裁判文书来看，法院将在案的鉴定意见不作为司法鉴定意见予以采信，而是将其作为被害单位提供的报案材料，在结合其他证据并予以分析的基础上，采信了被害单位提供的相关鉴定意见。那么在此情况下，在对两类鉴定意见进行审查时，除了要按照通常审查司法鉴定意见的标准来进行审查，还要结合全案的证据来对其是否能够予以采信进行分析、论证。
2.对同一性鉴定的实质审查要点
目前，侵犯商业秘密案件中的同一性鉴定，主要是针对涉案信息与权利人所主张的商业秘密是否相同或者实质相同进行鉴定。一般而言，对同一性鉴定意见的实质审查主要审查鉴定意见中判断涉案信息与权利人所主张的商业秘密相同或者实质相同的方法是否科学，但实践中，有以下两个问题需要注意：
第一，要审查同一性鉴定的内容是否周延。一般而言，同一性鉴定主要在涉案信息与权利人所主张的商业秘密之间进行比对，但实践中，技术信息的种类繁多，大体而言有产品本身、文档、数据、图样等，对于密点内容或者载体为文档或者数据的，同一性鉴定将双方数据直接比对即可。而对于不能直观进行比对的文档和数据之外的技术信息载体，往往是由权利人自行先以文字的方式提炼密点，也就是由其以文字的形式对技术点的内容进行描述，然后就形成的密点说明文字内容，与涉案信息的直接载体进行比对。若同一性鉴定是将涉案信息与权利人所提供的密点文字描述进行同一性坚定的话，为确保密点文字描述与密点载体的一致性，也应当就该文字描述与权利人所主张的商业秘密载体之间是否具有同一性进行鉴定，以排除该文字描述是对照被控涉嫌侵犯商业秘密罪的涉案信息所提炼而来的可能性。
第二，要审查在同一案件中对是否相同或者实质相同的判断标准是否一致。在非公知性鉴定中，为查明权利人所主张的商业秘密在某时间点之前是否不被公众所知悉，鉴定机构一般会委托专门机构就密点所涉技术信息在公开资料中进行查新检索，这也就导致案涉信息与查新检索结果之间也存在一个是否相同或者实质相同的同一性判断问题。在同一案件中，涉案信息与权利人所主张的商业秘密是否相同或者实质相同的判断标准，应当与专门机构就密点所涉技术信息与公开资料在查新检索时判定是否相同的判断标准应当保持一致。
3.对非公知性鉴定的实质审查要点
非公知性鉴定，是由鉴定机构对委托人提供的技术信息或者经营信息进行分析，以确定在涉案行为发生时该信息是否不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。根据相关司法解释，若该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例；或者仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得；或者已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；或者已通过公开的报告会、展览等方式公开；或者所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的，则可认定该信息为公众所知悉。相应的，对涉案信息非公知性的鉴定，也主要围绕前述五个方面来进行分析。
司法实践中，对于涉案信息是否为所属领域一般常识或行业惯例的认定，一般由鉴定机构组织行业专家就信息所涉技术点的独特性和实用性召开评审会，由专家就案涉信息是否为所属领域一般常识或者行业惯例进行评判。在此情况下，可从评审会的专家人员构成、从业背景、论证的过程与方法等方面进行审查。对于涉案信息是否可在公开渠道获取，一般由鉴定机构委托专门的机构对密点所涉技术信息在公开资料中进行查新检索，并出具相应的《知识产权检索报告》，对此，则要从检索范围是否完整、检索策略是否合理、关键词设置是否科学、关键词组合是否周延等方面对检索报告进行审查。对于涉案信息能否通过观察直接获取，则需借助技术人员的帮助，尤其来对能否通过直接观察产品获取涉案信息。同时，此处需要强调一下反向工程的合法性问题。反向工程所获取的信息是否合法，需要从产品来源、实施手段、实施时点、适用范围等四个方面来进行判断。
4.商业秘密“秘密性”的辩护策略
首先，破除专业壁垒，寻求专业人士的技术支持。侵犯商业秘密类案件复杂多样，尤其是涉及技术信息的同类案件，更因涉及不同的技术领域，专业上的壁垒给律师的工作带来了极大的挑战。在此情况下，要寻求专业人士的技术支持，可以是自己的当事人，可以是外聘的专家，由其对技术问题进行分析、解答，以帮助律师更好的了解技术，破除技术与法律之间的障碍。同时，需要注意的是，若寻求案外专业人士的帮助，一定要注意案件信息的保密。
其次，强化证据意识，主动搜集、提供有利证据。实践中，对商业秘密“秘密性”的反驳，单纯依靠对在案证据的质证，很难实现预期效果，更多的还是要主动搜集证据，搜集涉案信息可通过公开渠道查询、获取的证据材料，或者提供通过合法反向工程获取涉案信息的证据，以此来证明信息不具有秘密性，不是商业秘密。
最后，注重全面质证。针对在案的两类鉴定意见进行全面质证，从形式到实质，从证据资格到证明能力，全面提出意见。同时，要有所侧重，考虑到实践中基本上很少有仅凭辩护律师就鉴定意见的形式要件提出质疑便否定其证据资格的情况发生，更多的还是要把重点放在对鉴定意见内容的实质审查。
商业秘密“保密性”的审查与辩护
商业秘密的“保密性”，是指为防止商业秘密泄露，在行为发生以前所采取的合理保密措施。对权利人是否采取了相应保密措施的审查，要从商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等方面来进行综合判断。
1.商业秘密“保密性”的审查
根据相关法律规定，具有下列情形之一，在正常情况下足以防止商业秘密泄露的，人民法院应当认定权利人采取了相应保密措施：签订保密协议或者在合同中约定保密义务的；通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的；以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的；要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的；采取其他合理保密措施的。
根据以上规定，司法实践中，司法机关认定商业秘密的保密措施是否有效，一般从三个方面来进行审查：一是有效性，即保密措施要与被保密的客体相适应，以他人不采取不正当手段或不违反约定就难以获得为标准；二是可识别性，即保密措施足以让接触人员明确知晓信息需要保密；三是适当性，即保密措施应当与该信息自身需要采取何种程度的保密措施即可达到保密要求相适应，在程度上虽不要求绝对万无一失，但要足以防范一般泄露风险。
对于商业秘密载体为市场流通的产品本身的，对内保密措施则因脱离商业秘密载体而不具有相应性，故对其保密措施合理性的审查，主要围绕其对外保密措施是否合理、有效。在此情况下，权利人所采取的对外保密措施，在效力上应能对抗不特定第三人，在措施上也应能对抗不特定第三人通过反向工程获取其技术秘密，否则，若他人能够在合法获取产品的基础上，通过直接观察或者反向工程便可获取该技术秘密的，则无法认定权利人就其所主张的商业秘密采取了“相应保密措施”。
2.概括性保密条款的效力问题
一般而言，要求保密的商业秘密的内容应当具体而明确，而实践中，大量企业仅在劳动合同、合作协议中设置概括性保密条款，未明确具体保密内容，对此种概括性保密条款的效力不能一概否认，需要结合具体情形进行综合判断。对于权利人事后明确告知涉密范围，或者行为人根据诚实信用原则以及合同的性质、目的、缔约过程、交易习惯等知道或者应当知晓信息涉密，或者行为人故意采用不正当手段获取信息、披露、使用、允许他人使用以不正当手段获取信息，且无证据证明信息已公开的，可认定概括性条款有效，反之则应认定未采取有效保密措施。
3.商业秘密“保密性”的辩护策略
针对商业秘密“保密性”的辩护，主要还是围绕保密措施的可识别性、有效性和适应性等特征来进行。首先，审查保密条款是否具体明确，能否对接触商业秘密的人形成约束力；其次，要逐项核查权利人主张的保密措施是否落地执行，区分形式规范与实质管控，确保相应的保密约定、保密措施要落到实处，而不能只是一纸空文；最后，要重点突破，主要围绕保密措施的“合理性”进行研判，看起能否达到防止商业秘密泄露的效果，若保密措施本身便不足以防止其泄漏，那么便不能认定权利人采取了“相应保密措施”。
商业秘密“价值性”的审查与辩护
商业秘密的“价值性”，是指信息因不为公众所知悉而具有现实的或者潜在的商业价值。需要说明的是，此处对商业秘密的价值判断，与实务中侵犯商业秘密罪中对涉案密点的价值评估是完全不同的两个问题，前者是确认权利人所主张的信息本身是否有价值，是认定该信息属于商业秘密的基本构成要件，而后者则是由专门的价值评估机构对涉案密点的市场价值、合理许可使用费等问题进行价值评估，是侵犯商业秘密罪量刑的标准。
1.商业秘密“价值性”多元认定情形
司法实践中，能够认定具备商业价值的情形包括：可直接产生经济收益、能够实现技术创新、优化生产经营模式、降低企业经营成本、为企业抢占市场竞争优势，同时权利人研发、经营投入的成本，以及阶段性未落地的创新成果，均可认定具备价值性。价值可以是现实存在的，也可以是潜在的；可以是正向收益增长，也可以是避免价值减损或减少成本支出；可以是经济利益，也可以是商业利益。也正是因为商业秘密“价值性”判断的多元化，导致了实践中希望通过否定涉案信息具有“价值性”而否定商业秘密定性的路径基本无法实现。
2.商业秘密“价值性”的辩护策略
价值性辩护需摒弃片面认知，全面核查涉案信息的实际价值：若涉案信息为行业淘汰技术、无落地应用可能、无法产生任何竞争优势，或未产生任何实际损失、无潜在商业价值，可直接否定价值性要件。同时，可结合信息碎片化、实用性极低等特点，主张其不具备商业秘密所需的核心价值，阻断刑事认定基础。
同时，在针对商业秘密“三性”进行整体辩护策略选择时，对商业秘密“价值性”的辩护要有所舍弃，在全面理解、认知涉案信息价值的基础上，敢于舍弃，将辩护重点放在更易于突破的地方。
结语
侵犯商业秘密刑事案件的辩护核心，本质是对“三性”要件的逐一拆解、质证与否定。秘密性辩护聚焦于涉案信息的同一性鉴定、非公知性鉴定，保密性辩护则主要针对保密措施的可识别性、有效性和适应性，价值性辩护则侧重信息的实用性与商业价值真实性。三者相互关联、缺一不可，只要任一要件不成立，即可排除涉案信息的商业秘密属性，进而实现无罪、轻罪的辩护效果。在司法实务中，需结合案件证据、行业特性、司法判例，精准突破核心要件瑕疵，兼顾法律规范与实务裁判规则，实现精准、有效的刑事辩护。
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