在案件调查初期,办案人员最为焦虑的时候,并不是因为线索不足或者对方不配合,而是在于审批手续上犹豫不决:迈出这一步是否就等于越界了?
一个有关于工程领域的线索指向了某个部门的负责人。核查组已经通过外围谈话获取到一些重要证人的情况,并且银行流水显示了几笔可疑的转账时间点和项目拨款非常接近。目前摆在面前的选择就是是否要冻结账户?冻结只能在立案之后才可以使用。那么现在是否已经具备了立案的条件呢?仓促立案的话,证据还没有形成闭环;不立案的话,资金就会被转移走。临界判断由核查组组长来做,但是决定权并不掌握在组长手中,而是取决于对初核和立案界限的认识程度。
困境并不是孤立存在的个例。监察法实施条例将于2025年进行修订,在此之前已经对监察措施使用的时间节点进行了迄今为止最为清楚的划分。条例第五十九条规定了初核阶段的权力清单:可以依法采取谈话、询问、查询、调取、勘验检查、调查实验、鉴定等措施。第七条。立案之后才可以使用的有讯问、强制到案、责令候查、管护、留置、禁闭、冻结、搜查、查封、扣押、通缉等十一项。这条分界线非常清楚,但是在具体的案件里,边界的划分并不是一条直线,而是在各个不同的阶段都要不断地进行调整和修正。
初核的七条标准中每一条都必须达到一定的要求 在初核阶段可以使用的七种方法很多,但是每一种方法的启动条件不同,审批级别也不同。
谈话、询问是使用频率最高的两种方式,启动门槛比较低,只需要得到核查组负责人的批准就可以进行。但是门槛低并不等同于没有门槛。谈话之前要制定好谈话方案以及安全预案,并且确定好谈话地点、参加人员以及谈话的内容范围。询问证人必须在第一次询问的时候给证人出示《证人权利义务告知书》,如果被询问人没有受到人身自由的限制,则还需要同时出示《询问通知书》。虽然文书环节看起来只是走形式而已,但是实际上已经把整个证据链条的程序合法性提前固定下来了。如果跳过任何一个步骤,在法庭上对方律师只要说“第一次询问没有出具权利义务告知书”,那么这份证词的证据能力就会遭到质疑。
查询以及调取有关外部单位数据调取的情况,审批级别提高到了承办部门负责人的水平。查询银行流水、调取工程项目的档案资料、查看人事任命的相关记录等行为虽然属于技术性的操作,但是在实际中容易踩到的雷区并不是审批权限的问题,而是调取范围的问题。一个工程领域的案件,调取涉案公司所有的财务账簿是没有问题的,但是顺带把公司股东的私人账户流水一起调出来,则超出了核查对象和关联人员的范围,这就构成了程序违法。调取措施的界限不在于“技术上可不可以获取”,而是在于“初核范围内是否有必要”。
勘验检查、调查实验以及鉴定这三种方式出现的概率较小,但是启动条件比较严格。勘验检查要由专业的技术人员来完成,鉴定要委托有法定资质的单位来进行,调查实验要在保证人员安全、财物安全、个人权益不受侵害的情况下进行。这三方面的共同特点是依靠外聘的专业人士来实施,而核查小组自身并没有独立开展工作的资格。这就说明了审查的速度并不完全掌握在核查组的手上,鉴定周期、勘验排期都应当被纳入到初步核实的时间限制当中去考虑。
四条红线,触犯一条就会被全部判为被动 在初核阶段绝对不能用的四种方法,在实务中很容易就被“顺手”触碰到红线。
留置。这是最没有争议的禁区。在初核阶段不允许对被核查人采取留置措施。留置的开始要以立案为基础,而立案的前提是有部分违纪或者职务犯罪的事实和证据。逻辑链条是单向的,即先有证据,然后才立案,最后留置。用留置的方式来获得证据,就是把程序链条反过来使用了,这是最严重的一种程序违法。
暂停。这条红线被踩得最多的就是在日常办案的时候。冻结银行账户、证券账户、不动产登记等,在立案之后才可以进行。常见的场景就是:在初核过程中已经收集到了大量的转账证据,并且研判出资金流动的风险很高,核查组急着采取措施。但是不能因为风险大就不走程序。正确的做法应该是加快推进初步核实取证工作,尽早达到立案的标准,而不能在初核阶段就擅自进行冻结操作。
查封、扣押。这两项措施涉及到对财产权进行直接限制的问题,因此也需要等到立案之后才能开始实施。一个容易被忽视的地方就是:监督执纪工作规则第三十四条中提到,“核查组可以对被核查人以及相关人员主动上交的财物进行暂扣。”这里用的是“暂扣”,不是“扣押”,二者性质不一样。暂扣的对象为当事人主动上缴的物品,而扣押的对象则是核查组依法采取强制措施所控制的物品。在初核的时候就对涉案物品进行强行扣押并贴上封条,不管案件最后是否成立,该程序上的瑕疵都会成为被质疑的对象。
调查。在初核阶段对办公场所、住所进行搜查是被禁止的。搜查不是立案之后才可以使用的,要经过严格审批程序并开具搜查证,在见证人监督下实施。实践中出现过这样的情况:核查组打着“调取资料”的旗号进入核查对象的办公室里翻看抽屉、柜子里面的私人物品。从形式上看是“调取”,实际上已经属于“搜查”了。判断的标准并不是挂什么牌子,而是该行为本身所指向的内容是否超出了一般意义上的调取资料所能达到的程度。
灰色地带的管理措施有例外适用的情况 条例第五十九条在列举了立案之后才可以使用的措施清单之后,紧接着就有一条例外:“发现有逃跑、自杀等重大安全隐患的情况,在立案之前依法对监察法第二十五条第一款第一项、第二项规定的人采取管护措施的,符合立案条件的应当及时立案。”
条例外并不是给初核开了一个可以随意使用强制措施的口子,而是设了一个非常受限制的应急通道。适用条件非常苛刻:只有在逃跑、自杀等重大的安全隐患下才适用,不能用来对付一般的不合作或者态度恶劣的人;对象只能是监察法第二十五条第一款所规定的两种人,即正在实施或者即将实施职务犯罪行为的被调查人和重要的涉案人;经过管护之后,符合立案条件的应当及时立案,不能先管护后立案。
实务中遇到的问题就是什么是“重大安全风险”。核查对象购买了前往国外的机票是否可以?家属反映对象情绪不稳定、说过极端言论是否可以?目前规范上没有量化的标准,更多的是依靠办案组的经验判断以及审批负责人把关。务实的原则就是:风险证据要充分,不能只是凭主观臆断。有航班记录、有转账记录证明资金转移、有家属或者知情者提供的证词表明存在安全隐患,只要有一项硬证据存在就可以启动管护的例外程序。
从初步核实到正式立案,最难以把握的就是这个环节 整个初核阶段最重要的程序决定,并不是某种措施是否可以使用,而是什么时候停止初核开始立案。
监督执纪工作规则第三十七条的内容为:“已经掌握一部分违纪或者职务违法、职务犯罪的事实和证据,并且具备了进行审查调查的条件。”该句话可以拆分成三个词:部分事实与证据、已经掌握、具备条件。
“部分”表示不必等到所有事实都弄清楚之后才开始。这是实践当中最大的观念障碍。很多办案组在初核的时候反复进行外围取证,想把案件的所有环节都坐实了再立案,害怕立案之后证据不足、立案之后撤销影响办案效果。但是追求完美的态度本身也存在程序上的风险:证据已经足够立案却迟迟不开立,造成应该采取的措施不能实施、应该控制的情况无法控制,最后线索丢失或者嫌疑人串供。反过来,证据还没有形成闭环就急于立案,立案之后发现重要的事实站不住脚,就会使案件陷入进退维谷的境地。
“已掌握”指的是证据实际被掌握的情况,并不是说“分析研判很可能是存在的”。银行流水已经打印出来,重要的证人笔录也已经固定下来,书证也都已经被调取并归档了,这就叫做已经掌握了。但是研判认为某笔资金往来可疑、推测某个账户和案件有关,并不能称之为已经掌握。立案的时候一定要保证证据已经在卷宗里面了,而不能还在研判报告里面。
“具备条件”是综合性的判断,它包含着证据条件、安全条件以及程序条件。证据条件前面已经提到过了;安全条件就是指立案之后不会产生无法控制的安全风险;程序条件就是指审批程序是否已经开始,相关的负责人是否已经知道并且同意了。三个条件都符合的话,就可以收网了。
方法用错了,并不是世界末日,但是要进行弥补 程序违法与程序瑕疵是有区别的。程序违法属于硬伤,在初核阶段使用了留置措施,这样的问题没有可以弥补的空间,只能承受案件被退回或者证据被排除的风险。但是程序瑕疵不一样,有些疏忽是可以通过补救来改正的。
笔录中所记录的时间和同步录音录像的时间不一样,这是常见的问题。如果在案件移送审理之前就发现了问题,就可以补充制作情况说明,并且让办案人员签字说明原因,然后把情况说明附到卷宗里去。如果是在法庭上才发现的话,那么补救起来就会困难很多。
调取证据的时候没有出具调取证据通知书,事后补办手续有效吗?在实际操作中各地的态度并不一致,但是比较稳妥的做法是在发现问题之后马上补办审批手续、补开文书,并且让提供证据的一方出具说明,证明证据来源的真实性以及自愿性。三重补强可以很大程度上抵消程序瑕疵带来的风险。
审批手续事后补签属于比较敏感的一种补救方式。从原则上讲,措施审批应当先批准再实施,事后补签不符合制度要求。但是实践中也存在着在紧急情况下先采取措施、事后补办审批的实际需要。对于这种情况,目前各地监委的做法一般是分情况来处理:如果是真的紧急情况,不马上采取行动就会造成证据消失或者安全隐患无法控制的话,在采取措施之后最短的时间内补办审批,并且把紧急情况的书面说明附在审批材料后面;如果没有紧急情况而在事后补签,则属于程序违法。
从本质上讲,边界感要比清单重要得多 初核的边界清单可以列出很多条,但是到了具体的案件中,判断力要比记忆更重要。长时间接触该条线之后会发现,在关键的时候能够不越界的人,并不是把七项可以使用、十一项不可以使用的条款背得滚瓜烂熟的人,而是在初核阶段对于制度逻辑有深刻认识的人。
初核就是“核实”,而不是“调查”。核实的意思就是带着问题去验证,证伪也是成果之一。调查的目的就是追究责任,用各种办法来查明事实真相。由于定位不同,在初核阶段所采取的措施总体上比较谨慎。可以采用外围谈话的方式来核实,不需要进行调取,能够通过调取来核实的就不要求询问,可以由询问来进行核实的就不需要查询。每一项措施升级都必须有充分的理由支持,并且不能够顺理成章地层层推进下去。
最后留一个话题供大家讨论,在各位办案过程中,从初核到立案这个临界点上,是证据是否充分起着决定性的作用,还是审批时间窗口期起着决定性的作用?带着这样的问题再看手中的案子,对于“初核边界”这四个字就会有不同的认识了。
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