摘要：“以改造、拆分为部件或者组件等方式规避许可出口两用物项”是《两用物项出口管制条例》第三十九条规定的5项违法行为之一，属于违反出口管制法律、行政法规之行为。在行为人向海关如实申报，交验报关随附单证的情况下，该行为不可能构成违反《海关法》的行为，与走私行为、走私犯罪无涉。
关键词：改造 拆分 规避许可 违法性质
一、前言
《两用物项出口管制条例》第三十九条规定出口经营者有下列行为之一的，依照出口管制法第三十四条的规定进行处罚：“（一）未经许可擅自出口两用物项；（二）超出出口许可证件载明的范围、条件和有效期出口两用物项；（三）出口禁止出口的两用物项；（四）以改造、拆分为部件或者组件等方式规避许可出口两用物项；（五）存在本条例第十八条规定情形，违规使用许可证件出口。”这5项是《两用物项出口管制条例》所规定的主要违法行为。其中第（四）项“以改造、拆分为部件或者组件等方式规避许可出口两用物项”是违法形式之一，与第（五）项一样是增加的依照出口管制法第三十四条处罚的行为。
“依照出口管制法第三十四条的规定进行处罚”，这意味着，《两用物项出口管制条例》第三十九条新增加的两项违法行为，都将作出以下处罚：“责令停止违法行为，没收违法所得，违法经营额五十万元以上的，并处违法经营额五倍以上十倍以下罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五十万元的，并处五十万元以上五百万元以下罚款；情节严重的，责令停业整顿，直至吊销相关管制物项出口经营资格”。
“以改造、拆分为部件或者组件等方式规避许可出口两用物项”是违法形式之一，这个没有疑问，但是，它与《海关法》所规制的规范是什么关系，它是否逃避海关监管？它与走私行为构成是什么关系？在司法实践中，它当然导致走私行为乃至走私犯罪成立，这与法律、行政法规的规定是否冲突？本文对此进行阐述与论证。
二、《海关法》对于进出口申报的基本要求；不如实申报之法律责任
（一）基本要求：如实申报
根据《海关法》第二十四条，进口货物的收货人、出口货物的发货人应当向海关如实申报，交验进出口许可证件和有关单证。国家限制进出口的货物，没有进出口许可证件的，不予放行，具体处理办法由国务院规定。
进出口货物的收发货人、受委托的报关企业应当依法如实向海关申报，对申报内容的真实性、准确性、完整性和规范性承担相应的法律责任。结合《海关进出口货物申报管理规定》，如实申报包括两个要素：
一是申报内容按照法律、行政法规、部门规章及规范性文件执行，主要包括进出口货物的品名、规格型号、税则号列、数量、规格、价格、贸易方式、原产地、启运地、运抵地、最终目的地或者其他应当申报的项目。
二是申报时交验的材料，按照法律、行政法规、部门规章及规范性文件的规定进行，包括交验进出口许可证件和有关单证。其中，与出口管制有关的报关随附材料包括合同、发票、两用物项和技术出口许可证、技术资料等相关单据。
（二）不如实申报之法律责任
如果企业如实申报了（包括申报内容及申报并提交随附材料），即完成了申报义务。但是如果不如实向海关申报，则可能构成违反海关监管规定行为和走私行为，其中违反海关监管规定行为又分为进出口国家禁止进出口货物、擅自进出口限制进出口货物、申报不实行为。其法律后果分别如下：
不如实申报之进出口国家禁止进出口货物：《出口管制法》第三十四条第（三）项规定了对“出口禁止出口的管制物项”的处罚。与此对应的，根据《海关行政处罚实施条例》第十三条，违反国家进出口管理规定，进出口国家禁止进出口的货物的，责令退运，处100万元以下罚款。
不如实申报之擅自进出口限制进出口货物：《出口管制法》第三十四条第（一）项规定了对“未经许可擅自出口管制物项”的处罚，第（二）项等同。与此对应的，《海关行政处罚实施条例》第十四条规定了对“违反国家进出口管理规定，进出口国家限制进出口的货物，进出口货物的收发货人向海关申报时不能提交许可证件”的处罚。擅自进出口许可证件货物意味着，在企业向海关申报内容如实的情况下，没有提交许可证件。
不如实申报之申报不实行为：根据《海关行政处罚实施条例》第十五条，进出口货物的品名、税则号列、数量、规格、价格、贸易方式、原产地、启运地、运抵地、最终目的地或者其他应当申报的项目未申报或者申报不实的，分别依照不同的情形及标准予以处罚，有违法所得的，没收违法所得。申报不实行为是排除走私行为情况下违法行为的定性。
不如实向海关申报之走私行为：违反《海关法》及其他有关法律、行政法规，逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理，构成走私行为的，由海关没收走私货物、物品及违法所得，可以并处罚款；专门或者多次用于掩护走私的货物、物品，专门或者多次用于走私的运输工具，予以没收，藏匿走私货物、物品的特制设备，责令拆毁或者没收。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
（三）分清责任，申报为大
申报是海关领域争议解决之钥匙。如实申报，完成申报义务，即没有相应法律后果。如果不如实申报并交验报关单证（含进出口许可证件），则根据性质、情节确定违法性质及相应法律责任。
三、《两用物项出口管制条例》改造、拆分为部件或者组件等方式与《海关法》申报之关系
上述二已阐明了海关对于申报的原则要求。根据《中华人民共和国海关进出口货物报关单填制规范》，商品品名及规格型号申报的具体要求是：（一）商品名称及规格型号应据实填报，并与进出口货物收发货人或受委托的报关企业所提交的合同、发票等相关单证相符。（二）商品名称应当规范，规格型号应当足够详细，以能满足海关归类、审价及许可证件管理要求为准，可参照《中华人民共和国海关进出口商品规范申报目录》中对商品名称、规格型号的要求进行填报。同时，根据《海关进出口货物商品归类管理规定》，“进出口货物的商品归类应当按照收发货人或者其代理人向海关申报时货物的实际状态确定。以提前申报方式进出口的货物，商品归类应当按照货物运抵海关监管区时的实际状态确定。法律、行政法规和海关总署规章另有规定的，依照有关规定办理。”
据此，无论是商品品名、规格型号与商品归类的确定，其申报都是以进出口的实际状态即报验状态的货物依据，而不论其进口后、出口后或进口前、出口前的任何加工、组装、改造、拆分、拆解，换言之，进口后、出口后或进口前、出口前的任何加工、组装、改造、拆分、拆解都不应当追溯至或等同于进口时、出口时的实际状态，否则“海关监管”无从谈起。总而言之，海关对于进出口货物通关时的监管，可不就是进口通关、出口通关状态中的货物，而不是之外的货物。
因此，《两用物项出口管制条例》“改造、拆分为部件或者组件等方式”中被改造、拆分的货物并非“进口通关、出口通关状态中的货物”，如将一部整体的机器拆分为两部分分别出口，“一部整体的机器”非“进口通关、出口通关状态中的货物”，改造、拆分后的部件或者组件才是。在将本来是属于出口管制范围的一部整体的机器拆分为两部分或者更多部分分别出口，而两部分或者更多部分分别均不属于出口管制物项的情况下，分别进行申报，如果如实申报（包括申报内容及申报并提交随附材料），则不存在走私违法行为。如果不如实申报，才可能构成违反海关监管行为、走私行为（如前文所述）。
无法想象，在“改造、拆分为部件或者组件等方式”情况下货物通关，如果如实申报，申报内容真实、准确、完整和规范，已完成海关申报义务，还可能被认定为“走私”？！
四、“改造、拆分为部件或者组件等方式规避许可出口两用物项”是什么违法行为，它违反《海关法》吗？
根据《海关法》第82条，走私行为第一个条件是“违反本法及有关法律、行政法规”。在本文第二、第三部分，作者已详述了《海关法》中的申报、如实申报之意义及不如实申报之法律责任，同时对于“改造、拆分为部件或者组件等方式”情况下的申报也做了分析。在企业如实申报，完成申报义务的情况下，其实不存在违反《海关法》的问题。
在“《出口管制法》与《海关法》位阶相同，并行不悖、相互作用”一文中，作者指出，《出口管制法》与《海关法》同属法律位阶，同是行政法律，在执法与司法实践中，两个法律并行不悖、相互作用，共同发挥维护国家安全与利益、对外贸易管理秩序之作用。这两个法律并存，各自发挥其作用，其联系点之一即“本法规定的出口管制违法行为，由国家出口管制管理部门进行处罚；法律、行政法规规定由海关处罚的，由其依照本法进行处罚。”（引自《出口管制法》第四十条，《两用物项出口管制条例》第四十五条也有相同规定）。这样，海关可以依据《出口管制法》《两用物项出口管制条例》行使行政处罚权。目前大量未经许可擅自出口两用物项、军品等的行为，均由海关根据《出口管制法》第三十四条第（一）项进行处罚即是明证。
由此可见，《两用物项出口管制条例》所规定的“以改造、拆分为部件或者组件等方式规避许可出口两用物项”是行政法规规定的违反出口管制法律、行政法规的违法行为，该违法行为不由《海关法》《海关行政处罚实施条例》所规制。
如果改造、拆分后的部件或组件如实申报、完成申报义务，即不违反《海关法》，但是，国家出口管制部门可以依据《出口管制法》《两用物项出口管制条例》予以行政处罚。
五、“改造、拆分为部件或者组件等方式规避许可出口两用物项”不违反《海关法》，但是它违反《海关法》第2条中的“其他有关法律、行政法规”吗？
答案是肯定的。海关执法的依据，根据《海关法》第二条，“海关依照本法和其他有关法律、行政法规”。而与出口管制有关的“其他有关法律”主要还包括以下两个法律：
《对外贸易法》：该法规定了国家禁止性限制性管理规范，国家贸易保障措施，双反措施，知识产权边境保护等。违反该法规定，将视情节轻重予以处罚。如该法第七十三条规定：“进出口属于禁止进出口的货物的，或者未经许可擅自进出口属于限制进出口的货物的，由海关依照有关法律、行政法规的规定处理、处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《对外贸易法》的下位法规有《货物进出口管理条例》《技术进出口管理条例》等。
《出口管制法》：该法规定了出口管制的基本管理制度，如禁止出口制度、出口许可证制度、最终用户与用途审查制度、管控名单制度、法律责任制度等。该法第三十四条规定了三项违法行为，前已述及。《出口管制法》之下位法规有《两用物项出口管制条例》《军品出口管理条例》《核出口管制条例》等。
“改造、拆分为部件或者组件等方式规避许可出口两用物项”是《两用物项出口管制条例》所规制并规定予以行政处罚的违法行为。除了《海关法》第二条所述海关执法依据外，《海关法》第82条关于走私行为的构成中关于“违法”的条件也是“违反本法及有关法律、行政法规”，其中的“有关法律、行政法规”包括了《两用物项出口管制条例》。
因此，可以没有疑问的是，“改造、拆分为部件或者组件等方式规避许可出口两用物项”是违法行为，符合《海关法》第82条认定走私行为构成第一个条件“违反本法及有关法律、行政法规”。
六、“改造、拆分为部件或者组件等方式规避许可出口两用物项”是否逃避海关监管行为，或能否被评价为逃避海关监管行为？
“改造、拆分为部件或者组件等方式规避许可出口两用物项”是否逃避海关监管行为，或者被评价为其他逃避海关监管行为？
（一）逃避海关监管行为。逃避海关监管，是《海关法》第82条认定走私行为构成第二个条件。《海关法》没有规定什么是逃避海关监管行为，《海关法》更多地规范的是海关行政管理相对人的行为规范以及海关工作行为规范，关于法律责任也是只有原则性规定。具体规定逃避海关监管行为体现及法律责任的是《海关行政处罚实施条例》，该条例对于通关环节逃避海关监管行为作出了具体规定：“经过设立海关的地点，以藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他方式逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境的货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的。”本文第三部分作者就《两用物项出口管制条例》改造、拆分为部件或者组件等方式与《海关法》申报之关系进行阐述，指出：在如实申报的情况下，行为人已履行申报义务，不违反《海关法》，因而，不存在实施“藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他方式逃避海关监管”之行为。
（二）“改造、拆分为部件或者组件等方式规避许可出口两用物项”能否评价为其他逃避海关监管行为。《海关法》《海关行政处罚实施条例》中的其他逃避海关监管行为应当是与“藏匿、伪装、瞒报、伪报”之行为性质和情节相等或近似，而“改造、拆分为部件或者组件等方式规避许可出口两用物项”的情况下，行为人如实申报，履行了申报义务，因而，同样不可能与之行为性质和情节相等同或相近似。
（三）“改造、拆分为部件或者组件等方式规避许可出口两用物项”只与规避许可出口两用物项有关，与逃避海关监管行为无关。由于海关依法行政，只对实际通关状态（即报验状态）中的货物、物品实施监管，并依法征税、验凭许可证件放行。改造、拆分为部件或者组件后的物项往往不属于出口管制物项，海关当然不会凭许可证件验放。对于“改造、拆分为部件或者组件等方式”从而“规避许可出口两用物项”行为进行规制和处罚，是《两用物项出口管制条例》的特别规定，其目的是在于防止行为人通过“改造、拆分为部件或者组件等方式”将原本属于两用物项管制的物项擅自出口，以维护国家安全利益，保障出口管制法律、法规的顺利实施。“改造、拆分为部件或者组件等方式规避许可出口两用物项”本质上只是违反《出口管制法》和《两用物项出口管制条例》的行政违法行为，而不是违反《海关法》的行政违法行为，这一行为与逃避海关监管无关。
因而，“改造、拆分为部件或者组件等方式规避许可出口两用物项”不是逃避海关监管之行为，不符合走私行为构成条件，不是走私行为。
七、“改造、拆分为部件或者组件等方式规避许可出口两用物项”之违法行为由海关处罚吗？
前文提过，“改造、拆分为部件或者组件等方式规避许可出口两用物项”之违法行为违反《两用物项出口管制条例》并按《出口管制法》第三十四条规定行政处罚。《出口管制法》第三十四条第（一）项、第（二）项、第（三）项违法行为由海关处罚可以理解，而《两用物项出口管制条例》第三十九条新增加的两项违法行为（即“（四）以改造、拆分为部件或者组件等方式规避许可出口两用物项；（五）存在本条例第十八条规定情形，违规使用许可证件出口”）因与海关监管无涉，不存在逃避海关监管，所以，没有理由、也没有依据由海关作出行政处罚。
《出口管制法》第四十条规定：“本法规定的出口管制违法行为，由国家出口管制管理部门进行处罚；法律、行政法规规定由海关处罚的，由其依照本法进行处罚。”该条款明确出口管制违法行为的执罚主体是国家出口管制管理部门，不是海关；然后，“法律、行政法规规定由海关处罚，由其依照本法进行处罚”，这意味着由海关处罚时必须有法律、行政法规的明确规定。《出口管制法》第三十四条第（一）项、第（二）项、第（三）项违法行为由海关处罚，是因为这三项违法行为均同时违反了《海关法》，否则，不可能由海关处罚；而《两用物项出口管制条例》第三十九条新增加的两项违法行为不存在违反《海关法》，法律、行政法规也没有明确规定或者授权海关处罚，因而，不应当由海关“依照本法进行处罚”。
八、规避许可证管理与逃避海关监管之关系
《海关法》规定的走私行为构成条件为3个，缺一不可，成为走私行为构成要素。在前文六阐述中，作者已阐明“以改造、拆分为部件或者组件等方式规避许可出口两用物项”不是逃避海关监管，而是规避许可证管理。规避，从用语的本义来说，往往是指设法避免某种不利的情况或结果发生。这种行为通常是在预见到可能存在的风险、问题或不良后果后，通过采取一系列措施来预防或减轻其影响的过程。比如为了防止美国进口产品的加征，而将该产品在第三国进行加工，以使得加工后的产品符合该第三国的原产地标准，规避了对美国进口产品的关税加征。这是一种风险的规避，本与合法、非法判断无关。但是，如果，该规避行为，被法律、行政法规规定为违法的，则另当别论。比如，“以改造、拆分为部件或者组件等方式规避许可出口两用物项”，本来只是企业规避许可证风险的措施，但是，由于行政法规规定为非法，则行为定性为违法行为无疑；若非如此，则其行为即为合法。
相反，比如《中华人民共和国进出口货物原产地条例》第十条规定：“对货物所进行的任何加工或者处理，是为了规避中华人民共和国关于反倾销、反补贴和保障措施等有关规定的，海关在确定该货物的原产地时可以不考虑这类加工和处理。”这里也用了“规避” 一词，明显没有对此进行任何违法性认定（条例也没有处罚规定），申报人在申报时虽然申报了规避后的原产地，但是海关“可以不考虑这类加工和处理”，仍然适用反倾销、反补贴和保障措施关税。不仅如此，《关税法》也没有对规避相关关税措施予以违法定性的规定。因而，在《海关法》体系内，以改造、拆分为部件或者组件等方式规避进出口许可证的行为不构成走私违法行为。
九、“改造、拆分为部件或者组件等方式规避许可出口两用物项”不是逃避海关监管，不是走私，还有可能构成走私犯罪吗？
结论当然是否定的。根据《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济罪”第三节“走私罪”的各类走私罪的罪行描述，其入罪均以构成走私为前提。换言之，不构成走私的，均不可能构成走私犯罪。走私罪是行政犯，也称法定犯，以行政违法中的走私行为（违反“本法和其他有关法律、行政法规”的行为除了走私行为，还有其他非走私行为的其他违法行为）为前提条件，排除走私行为这一前提，走私犯罪则不存在。
十、结束语
探明错综复杂的案件事实，运用体系化的法律知识来思考和解决问题，是法律人的共同追求。从《两用物项出口管制条例》“以改造、拆分为部件或者组件等方式规避许可出口两用物项”的规定，可以看出立法者是以将此定性为行政违法而警醒更大违法风险行为，比如走私行为，而不可能将此不违反《海关法》、不是逃避海关监管行为的行为定性为走私行为，以此认定也没有法律依据。从中更加可以看出，出口管制法律体系之《出口管制法》《两用物项出口管制条例》等与海关法律体系之《海关法》《海关行政处罚实施条例》等之区分与联系。
本文作者：上海兰迪（深圳）律师事务所主任 海关与财税团队创始人 孙国东律师
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