研究 | 混合共同担保中担保权实现路径与担保人内部追偿权辨析|保证人|保证合同|债权|担保人|担保权|混合共同担保|约定|追偿权

作者：焦磊鹏两高（西安）律师事务所

在现代商事交易中，为同一债权设定多种担保方式（即混合共同担保）已成为常态。混合共同担保的核心法律问题集中于两个维度：一是债权人实现担保权的路径顺序，二是担保人承担担保责任后能否向其他担保人进行内部追偿。本文以《中华人民共和国民法典》第392条及相关担保制度司法解释为切入点，结合“乾安支行保证合同纠纷案”，深入辨析混合共同担保中“约定”的内涵及合同相对性原则的适用，明确债权实现的正确路径；同时，探讨《民法典》时代担保人之间内部追偿权的法理基础与规则重构，以期为司法实务提供理论参考。

关键词：混合共同担保、担保权实现、内部追偿权、合同相对性、连带共同担保

混合共同担保制度的立法演进与规范分析

（一）《担保法》时代的绝对物保优先原则

1995年施行的《担保法》第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”[1] 这一规定确立了“物保绝对优先于人保”的规则。其立法初衷在于，物的担保通常具有确定性且易于变现，要求债权人先行使物保，可以避免保证人承担过多责任。然而，该规定忽视了当事人意思自治，且未能区分物保是由债务人提供还是由第三人提供，过于僵化。

（二）《担保法司法解释》的有限突破

2000年颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第38条对此进行了修正：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明确的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”[2]这一规定明确了“债务人提供的物保优先，第三人提供的物保与保证人地位平等”的规则，并在担保人之间引入了相互追偿权。

（三）《物权法》与《民法典》的意思自治回归

2007年《物权法》第176条及现行《民法典》第392条对混合共同担保作出了更为科学的规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。”[3]

该条文确立了“约定优先，无约定时债务人自己提供物保优先，第三人提供物保与人保平等竞合”的规则，体现了对当事人意思自治的尊重。然而，条文中存在两个“约定”，对其含义的界定直接关系到债权实现的路径。

担保权实现路径的司法争议与辨析——以乾安案为例

（一）大致案情与判决观点

天安公司向乾安支行借款，天安公司和丁醇公司提供了最高额抵押担保，合同约定：“当债务人未履行债务时，无论债权是否有其他担保，抵押权人均有权直接行使抵押权。”同时，索普公司、儒仕公司等为该债权提供了连带共同保证，合同约定：“当债务人未履行债务时，无论债权是否有其他担保，债权人均有权直接要求承担保证责任。”

后天安公司违约，乾安支行未行使抵押权，直接起诉索普公司等要求承担连带保证责任。最高法院二审判决认为：虽然抵押合同和保证合同都约定了债权人有权直接行使担保权，但《保证合同》没有明确涉及实现担保物权的内容，不能得出已就担保物权的实现顺序作出了明确约定；而《最高额抵押合同》的约定无疑是关于实现担保物权的明确约定。因此，根据《物权法》第176条（现《民法典》第392条）中“债权人应当按照约定实现债权”的规定，乾安支行应当先依照抵押合同向债务人天安公司及第三人丁醇公司主张债权，而不应直接要求保证人承担责任。

（二）判决观点存在问题的辨析

该判决在法理逻辑上存在以下几点值得商榷之处：

两个“约定”含义的混淆

《民法典》第392条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。”

从语言逻辑分析，“或”前后的内容属于并列关系。“债务人不履行到期债务”是行使担保物权的法定条件，因此“当事人约定的实现担保物权的情形”应是对行使担保物权条件的约定（如约定债务人的资产负债率下降至特定数值时即可行使担保权）。而当条件成立后，债权人显然是有权行使而非“应当”行使。所以，债权人所应当按照的“约定”，必然不应是对“行使担保物权条件的约定”，而应是对实现顺序或方式的约定。判决将第1个“约定”（实现条件）和第2个“约定”（实现顺序）等同起来，从而得出“应当先依照抵押合同主张债权”的结论，存在文义解释上的偏差。

民事权利与民事义务的错位

判决认为乾安支行“应当”先依照抵押合同的约定行使抵押权。然而，抵押合同中约定的是“抵押权人均有权直接行使抵押权”。在民法体系中，“有权”代表的是一种权利。权利人既可以行使，也可以放弃或不行使。既然是有权直接行使，自然也有权不直接行使，而选择向保证人主张权利。将“有权”解读为“应当”的义务，违背了民事权利的可处分性原则。

违背合同相对性原则

合同相对性是民法的基本原则。债权人与物保义务人（天安公司、丁醇公司）之间的约定，仅在合同双方之间产生效力。保证人索普公司等作为第三方主体，没有权利依据抵押合同的约定，要求抵押权人必须行使抵押权。同理，抵押权人与抵押人之间约定了行使顺序，也不能给合同之外的第三方（保证人）设置义务，除非第三方明确同意接受。本案中，判决将抵押合同双方的约定无条件地适用于保证人，突破了合同相对性的边界。

（三）保证合同约定的真实效力

判决认为《保证合同》未明确涉及实现担保物权的顺序，故不能适用。实际上，保证合同中“无论债权是否存在其他担保，债权人有权直接要求保证人承担责任”的约定，其法律意义并非在于单方面给物保人设定顺序，而是保证人放弃了自己享有的先诉抗辩权或物保优先抗辩权。

根据《民法典》第392条，在无特别约定的情况下，债权人应先就债务人提供的物保实现债权，否则保证人有权拒绝承担保证责任。本案中，保证人索普等公司已在合同中明确放弃了该项抗辩权。既然法律并不禁止当事人放弃该期限利益，乾安支行自然有权基于保证人的放弃，直接要求其承担保证责任。至于第三人丁醇公司提供的物保，根据第392条，本就处于与保证人平等竞合的地位，债权人有权自由选择。因此，乾安支行直接起诉保证人，完全符合法理与合同约定。

混合共同担保中债权实现的正确路径

基于上述辨析，在多种担保方式并存的情况下，实现债权的正确路径应遵循以下层次：

（一）有明确约定时，按约定实现债权

约定的性质：此处的“约定”必须是对担保权行使顺序或方式的明确约定，而非仅对行使条件的约定。

约定的主体：应为债权人与全体担保义务人共同的约定。如果仅仅是债权人与其中部分担保人约定了顺序，则需结合合同相对性原则判断其效力。

若债权人与物保义务人约定“先行使物权担保”，仅物保义务人有权要求债权人依此顺序行使；其他保证人无权据此主张抗辩。若债权人与保证人约定“先行使保证担保”，仅保证人有权要求债权人依此顺序行使；其他物保义务人物权据此主张抗辩。

若债权人与物保义务人约定“先行使保证担保”，在债权人未先行使保证担保时，物保义务人最多有权拒绝履行自身义务，而无权据此要求保证人先承担保证责任。若债权人与保证人约定“先行使物权担保”，在债权人未先行使物权担保时，保证人最多有权拒绝履行自身义务，而无权据此要求物保义务人先承担物保责任。

若全体担保义务人均参与约定或知晓并接受该顺序约定，则债权人及全体担保义务人自然受此顺序约束。

（二）无约定或约定不明，债务人自己提供物保绝对优先

在没有对行使顺序作出约定的情况下，债权人应当先就债务人自己提供的物的担保实现债权。这是基于债务人本应首先以其自身财产对外承担责任的法理。若债权人放弃该物保，其他担保人在债权人放弃权利的范围内免除担保责任。

（三）无约定或约定不明，第三人提供物保与保证人地位平等

在债务人未提供物保或其物保不足以清偿债务的情况下，对于第三人提供的物保与保证担保，债权人享有自由选择权。债权人既可以先就第三人提供的物保实现债权，也可以先要求保证人承担保证责任。

（四）有约定但约定相冲突，视为无约定或约定不明

若债权人与物保义务人约定“先行使保证担保”，同时债权人又与保证人约定“先行使物权担保”；在该种情形下，在债权人未先行使保证担保，物保义务人有权拒绝履行自身义务，而在债权人未先行使物权担保时，保证义务人也有权拒绝履行自身义务。

如果严格遵循意思自治将导致债权人实现债权担保陷入僵局，此时法律有予以介入调整的必要，犹如法律规定合同双方约定的违约金明显过高时，法院可以酌情调整。因此，当出现上述约定相冲突的情形，应视为无约定或约定不明，债权人应先对债务人提供的物保行使权利，但对其他人提供的物保和保证按照比例同时行使担保权利。

担保人之间的追偿权问题探讨

在明确了债权人实现担保权的路径后，随之而来的问题是：当某一担保人（非债务人）承担了担保责任后，其能否向其他担保人追偿其应当分担的份额？这一问题在《民法典》颁布前后经历了重大的规则演变。

（一）担保人之间追偿权的法理争议

对于混合共同担保人的内部追偿权问题，学界主要存在肯定说和否定说两大观点。[4]

“肯定说”认为，多个担保人为同一债权提供担保，逻辑上存在份额关系，不肯定相互之间的追偿权有失公平。如高圣平教授认为平等说之下“两者之间逻辑地存在份额关系”；程啸教授也认为，既然明确规定了物上保证人与保证人的平等地位，就应进一步明确追偿权以“维护二者的平等关系，避免因为债权人的恣意而使某个担保人处于实质不平等的地位”； [5]

否定说不赞同担保人相互间享有追偿权的理由之一是: “履行了担保责任的担保人不能向其他担保人追偿恰恰是公平原则的体现。除非当事人之间另有规定，每个担保人在设定担保时，都明白自己面临的风险: 即在承担担保责任后，只能向债务人追偿。如果债务人没有能力偿还，自己就会受到损失。这种风险就是担保人设定担保时最为正常的且可以预见到的风险，必须由自己承担。担保人希望避免这种风险，就应当在设定担保时进行特别约定。”[6]

（二）《民法典》及担保制度解释的规则重塑

《民法典》第392条对《物权法》第176条进行了承继，但删除了原《担保法司法解释》第38条中关于“可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”的规定。

随后出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）第13条对此作出了最终定调：“同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，人民法院应予支持；担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担相应份额的，人民法院应予支持。除前两款规定的情形外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担相应份额的，人民法院不予支持。”[7]

（三）追偿权的具体适用路径

基于《担保制度解释》第13条，担保人之间的追偿权受到严格限制，具体分为以下三种情形：

约定相互追偿且有份额约定

这是最符合意思自治原则的情形。若担保人之间在提供担保时，明确约定了在承担责任后可以相互追偿，并且对各自承担的份额（如比例或具体金额）作出了明确划分，则承担责任的担保人有权直接依据该约定向其他担保人追偿其应分担的份额。

约定连带共同担保或约定相互追偿但未约定份额

若担保人之间明确约定构成连带共同担保，或者虽然约定了可以相互追偿但未约定具体份额，此时承担了全部或部分担保责任的担保人，有权要求其他担保人分担相应份额。这里的“相应份额”通常理解为在各个担保人之间平均分担。

未约定相互追偿且未约定连带共同担保

这是最常见的情形。在没有任何关于内部追偿或连带约定的情形下，担保人之间是相互独立的。某一担保人承担担保责任后，只能向主债务人追偿，而无权要求其他担保人分担份额。

（四）担保人代位权机制的衔接

《民法典》第700条明确了保证人的代位权：“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。”[8]

这意味着，当保证人承担保证责任后，其在代位行使债权人对债务人的权利时，也取得了原债权人对其他担保人（如第三人物保人）的担保物权。然而，《担保制度解释》第18条进一步限缩了这一权利的行使范围：承担了担保责任的担保人，在其承担责任的范围内向债务人追偿的，人民法院应予支持。但承担担保责任的担保人请求其他担保人承担担保责任的，人民法院不予支持，除非符合第13条规定的可追偿情形。[9]这一制度设计巧妙地平衡了代位权理论与禁止无合意追偿规则之间的冲突。

（五）尽量压缩诱发“道德风险”的空间

关于担保人之间能否相互追偿（担保人之间无明确约定相互追偿权）的问题，坚持“肯定说”的学者提出了一个重要的理由：其他第三方担保义务人会抢先通过受让债权人债权的方式获得债权及债权上的其他担保权，进而规避自己承担担保义务后无法向其他担保义务人追偿的困境。

《担保制度解释》第14条规定，同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人受让债权的，人民法院应当认定该行为系承担担保责任；通过该规定，就将原来第三人担保义务人可以通过受让债权的方式来实际获得对其他担保义务人行使追偿权的通道给掐断了，进一步完善和协调了我国的担保制度，避免了担保义务人为争抢受让债权而诱发的“道德风险”。

参考文献：

[1] 参见《中华人民共和国担保法》（已废止）第28条。

[2] 参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（已废止）第38条第1款。

[3] 参见《中华人民共和国民法典》第392条。

[4]刘凯湘，《混合共同担保内部追偿权之否定》，兰州大学学报（社会科学版），2021年3月：31。

[5] 刘凯湘，《混合共同担保内部追偿权之否定》，兰州大学学报（社会科学版），2021年3月：32。

[6] 崔建远，《混合共同担保人相互间无追偿权论》，法学研究2020：91。

[7] 参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》法释〔2020〕28号，第13条。

[8] 参见《中华人民共和国民法典》第700条。

[9] 参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第18条。

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