前 言
在资质借用型施工纠纷中，借用资质人通常以其实际组织施工、承担项目投入，且发包人在履行过程中长期与其直接对接为由，请求发包人支付工程价款。然而，实际组织施工主要解决工程由谁履行的问题，施工过程中的直接联系也主要反映合同履行阶段的外观，二者均不足以当然建立发包人的直接付款义务，更不能替代对工程取得及合同订立过程的审查。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号，以下简称“《建工解释二》”）第四条将审查重点明确前移至施工合同订立时，即发包人在订立合同时是否已经知道或者应当知道，合同所载建筑施工企业仅为名义承包人，实际承揽工程的是借用资质人。该项事实决定借用资质人能否以其与发包人之间的真实交易关系为基础，直接请求发包人支付折价补偿款；至于工程是否实际完成、价款如何结算以及款项最终流向何处，则进一步决定发包人责任的具体范围。
因此，《建工解释二》第四条的适用并不遵循“谁施工、谁收款”的简单逻辑，而是包含两个相互衔接的审查层次：即，首先通过工程取得及订约事实识别真实交易主体，继而结合施工价值与付款流向，清理发包人、借用资质人与出借资质企业之间的价款关系。借用资质人只有同时完成上述两个层面的证明，才可能将实际施工事实转化为对发包人的具体付款请求。
一、规范适用前提：明知或应当知道借用资质
《建工解释二》第四条调整的是特定交易结构，适用该条款的前提，首先需要根据工程取得过程区分资质借用与转包、违法分包。如果实际施工主体在名义施工合同订立前已经主导项目接洽、投标或者合同谈判，嗣后为满足施工资质要求而寻找建筑施工企业出借名义，通常属于资质借用。如果建筑施工企业先行取得工程，之后再将工程整体或者部分交由其他主体施工，则更接近转包或者违法分包，不属于该条直接调整的情形。
两类关系在履行阶段可能呈现相似外观，均可能由合同记载以外的主体投入资金、人员并组织施工，名义施工企业则收取管理费或者其他费用，但二者取得工程的先后顺序不同，所对应的请求权基础及责任主体亦不相同。法律关系的识别因而不能止于施工现场，更不能以“谁实际施工”作为唯一标准，而应当向前追溯工程最初由谁取得、发包人与何主体进行实质接洽，以及承揽关系如何形成。
在确认案涉关系属于资质借用后，则需要进一步判断发包人的“知情状态”。《建工解释》第四条明确讲知情与否的判断时点限定在“订立合同时”。因此，施工合同签订后，发包人发现现场负责人并非名义施工企业员工，或者在履行过程中长期直接与借用资质人联系，只能证明履行阶段存在直接接触，并不当然说明其在订约时已经知悉名实分离。该述履行事实可以作为反推或者印证订约时认识状态的间接证据，但只有与订约前后的项目接洽、合同谈判、保证金支付、人员考察及开工安排相互衔接时，才是对发包人“明知”的指向性证明。
二、“知情”与否的裁判认定：订约事实优先，履行事实补强
最高人民法院配套发布的典型案例一，为该条款的适用提供了较为完整的裁判样本。葛某的具体交易模式为：以某建设公司名义与某房地产公司签订施工合同，在签约过程中直接向房地产公司支付200万元履约保证金，合同洽商和签订亦由房地产公司与葛某直接对接；合同签订后，葛某组织施工班组并支付材料款、人工工资，建设公司收到发包人支付的工程价款后，则在扣除管理费后向葛某转付。法院据此认定房地产公司在订约时明确知道葛某借用建设公司资质，并结合房地产公司的价款支付情况以及葛某、建设公司的实际施工情况，判令房地产公司向葛某支付折价补偿款。1
该案获得支持，并非因为借用资质人持有一份由发包人明确“承认挂靠”的单一书面文件，而是因为不同阶段的事实形成了相互印证的完整链条：葛某在订约阶段直接缴纳履约保证金并参与合同洽商，证明其并非在名义施工合同签订后才进入项目；自行组织施工并负担材料款、人工工资，证明施工投入与经营风险由其实际承担；建设公司收款后扣费转付，则与其名义承包及工程款转付的实际角色相吻合。订约、履行与付款三组事实共同指向同一交易安排，发包人的知情状态与借用资质人的真实承揽地位因而能够被同时确认。
（2024）川01民终10598号对于“应当知道”的认定同样具有参考意义。该案施工合同签订前，借用资质人提供的项目管理团队已经接受发包人约谈考察，相关人员提交的资质证书和业绩材料显示其受聘于借用资质人；在名义施工合同尚未签订时，发包人就已经向借用资质人的工作人员发送开工通知，合同内容亦由借用资质人与发包人的项目负责人直接协商。此后，借用资质人缴纳履约保证金、自负盈亏并全面负责施工管理，发包人支付的进度款则经出借资质企业扣除相关费用后转付，成都中院据此认定发包人在订立施工合同时应当知道案涉工程由借用资质人实际承揽，借用资质人有权直接请求发包人付款。2
该案对于“应当知道”的判断，仍以订约前事实为主要基础。发包人在合同订立前已经接触借用资质人的项目团队，向其作出开工安排，并与其直接协商合同内容，后续长期直接对接施工，只是前述交易安排在履行阶段的延续，具有补强而非替代作用。换言之，“应当知道”并非根据发包人的抽象注意义务推定，而是从其已经参与、控制或者接触的订约事实中得出。
与之相对，在（2021）最高法民申3259号中，施工人虽主张其借用建筑施工企业资质施工，并与发包人形成事实上的法律关系，但所提交证据不足以证明该项事实，发包人及相关主体亦不认可其实际施工人身份，最高人民法院未支持其直接向发包人主张权利。3该案与前述支持案例的实质差异，并非证据数量多寡，而是证据的证明对象不同：借用资质人与出借资质企业之间的内部协议，原则上只能证明双方内部存在资质借用安排，施工人负责现场管理、负担部分施工成本，则主要指向合同履行事实。如果上述材料不能进一步与发包人的订约行为发生关联，即不足以证明发包人在施工合同订立时已经知道或者应当知道真实承揽主体。
《建工解释二》第四条并未将某一特定类型的书证设定为直接请求权成立的必要条件。法院裁判审查的核心在于现有证据能否贯通一段完整的交易事实，即借用资质人在名义施工合同订立前已经实质取得并推动项目，发包人在订约时实际与其接洽并知悉名义承包人与真实承揽人相分离，合同订立后仍由借用资质人按照既定安排完成施工。围绕该证明主线，履约保证金支付、合同谈判记录、项目团队考察、开工安排以及价款流向等事实可以相互补强；反之，如果证据仅能证明内部资质借用关系或者现场施工事实，却无法指向发包人的订约认识，第四条项下直接请求权即欠缺事实基础。
三、发包人责任边界：未付责任与出借资质方转付义务
需要注意的是，符合《建工解释二》第四条的适用条件并不意味着借用资质人可以将发包人与出借资质企业一并列为被告，并概括请求二者对全部工程价款承担连带责任。借用资质人仅依据第四条主张权利时，直接付款义务的被请求主体为发包人；出借资质企业虽为名义施工合同的签约主体，但法院仍需查明其是否实际参与施工、收取多少工程价款以及已经向借用资质人转付多少，故应当依第四条第二款作为第三人参加诉讼。
同理，诉讼请求的内容亦应与请求权基础相匹配。借用资质人并非名义施工合同所载承包人，资质借用安排及以出借资质企业名义订立的施工合同又可能因违反强制性规定而无效，因此，第四条所确认的并非借用资质人依据名义施工合同请求支付“合同价款”的权利，而是其就实际施工且依法可以折价补偿的工程，请求发包人承担相应付款责任的权利。因此，相应诉讼请求宜据此表述为，请求发包人就借用资质人实际施工部分支付折价补偿款，而不宜笼统要求其“依照施工合同支付工程款”。
在确定责任范围时，亦不能仅以借用资质人实际收到的款项作为计算依据，还应同步审查发包人的付款情况。《建工解释二》第四条要求人民法院根据发包人支付价款、借用资质人的施工等情况确定责任，意味着案件既要查明借用资质人完成的施工价值，也要逐笔核实发包人的付款对象、付款效力以及款项最终流向，从而避免发包人就同一施工价值承担重复清偿责任。
例如，借用资质人完成的可依法折价补偿的工程价值为1000万元，发包人已经向出借资质企业有效支付700万元，出借资质企业扣留100万元后仅向借用资质人转付600万元。在不考虑其他应扣款项的情况下，发包人尚未清偿的折价补偿款原则上为300万元，出借资质企业已经收取但尚未转付的100万元，则属于借用资质人与出借资质企业之间的内部清算事项；借用资质人不能仅以其实际收款为600万元为由，要求发包人再次支付400万元。至于出借资质企业扣留款项是否具有依据、借用资质人能否依据内部约定请求返还或者支付，则应结合《建工解释二》第三条及双方实际履行情况另行判断，不能通过扩大第四条项下发包人的责任范围加以解决。
（2019）最高法民再329号体现了相同的责任区分。该案中，发包人认可借用资质人负责案涉工程的招投标、合同签订、施工和结算，并已将相应工程价款直接支付给借用资质人。最高人民法院认为，出借资质企业并非发包人、转包人或者违法分包人，亦未收到案涉工程款，借用资质人要求其承担付款责任欠缺事实依据。4该案表明，付款义务主体不能仅依据名义施工合同的签章外观确定，发包人尚未支付的施工价值属于第四条项下直接请求的责任范围，发包人已经支付但款项停留在出借资质企业处的，应当纳入借用资质人与出借资质企业之间的内部清算；出借资质企业既未收款，也未另行作出付款承诺的，原则上不负担代发包人清偿欠款的责任。
因此，《建工解释二》第四条项下的价款处理，本质上需要区分两个层次的债务关系：其一，发包人就借用资质人实际完成的施工价值尚负担多少未清偿债务；其二，出借资质企业已经收取多少价款、尚负有多少内部转付义务。两项事实可以在同一案件中一并查明，但其请求权基础与责任主体不应混同。
四、诉讼举证主线：还原缔约过程、理清欠款范围
实践中借用资质一方依据《建工解释二》第四条起诉时，容易出现的问题并非证据材料绝对数量不足，而是施工资料、付款凭证和沟通记录之间缺乏明确的证明逻辑，未能形成与该条构成要件相对应的事实主线。因此，证据组织不宜以材料类型或者固定目录为中心，而应当围绕直接请求权是否成立以及发包人责任数额两个待证事实展开。
就直接请求权是否成立而言，证明重心应当落在工程取得与合同订立过程。如：项目接洽、投标、合同谈判、履约保证金支付、项目团队确定以及进场或者开工等事实，应当按照真实发生顺序还原，以说明借用资质人如何取得工程，发包人在名义施工合同订立前后实际与谁接洽，并基于何种认知作出订约决定。此处需要证明的并非发包人知道现场存在某一自然人或者某家公司，而是其知道或者应当知道，该主体才是工程的真实承揽人及施工经营风险的实际承担者。
在名义施工合同订立前形成，且由发包人或者无利害关系第三方制作的材料，通常比借用资质人事后形成的单方说明具有更强证明力。如，发包人直接收取借用资质人支付的履约保证金、考察其项目团队、与其讨论合同核心条款或者在签约前向其发出进场安排，之所以在支持案例中反复出现，正是因为此类事实发生于发包人形成订约意思的过程中，难以被解释为单纯的履约管理行为。
而就发包人应当承担的责任数额而言，借用资质一方的证明重心应当转向实际施工价值与价款流向，该部分事实并非用于重复证明发包人订约时知情，而是用于确定借用资质人实际完成的施工价值以及发包人的未清偿责任。借用资质人应当将施工范围、工程质量、结算或者造价情况，与发包人付款、出借资质企业收款及转付情况相互对应。施工价值与付款事实如果彼此割裂，即使法院认可第四条项下的直接请求权，也难以据此确定具体判付金额。
上述两项待证事实还应当保持内在一致，即订约阶段由借用资质人实际取得并承揽工程，发包人对此知道或者应当知道；履行阶段继续由借用资质人承担施工投入与经营风险，价款支付方式亦与该交易安排相吻合。由此，证据准备的实质不在于机械补齐某一清单，而在于检验现有材料能否共同证明两个核心命题：发包人在订约时为何知道或者应当知道借用资质人才是真实承揽人，以及发包人就该借用资质人完成的施工价值尚有多少未予清偿。
五、其他救济路径：内部清算与代位权
借用资质人不能证明发包人在订立施工合同时知道或者应当知道资质借用事实，并不意味着其丧失工程价款救济，只是不能再以第四条为依据请求发包人直接承担付款责任。此时，诉讼方案应当转向审查工程价款目前由何主体占有，以及何主体仍对借用资质人负有付款或者转付义务，而不宜继续以实际施工事实替代订约时知情这一构成要件。
工程质量合格的，借用资质人可以依据《建工解释二》第三条，参照其与出借资质企业之间关于款项支付的约定，请求出借资质企业支付折价补偿款；发包人已经向出借资质企业付款，而出借资质企业未依内部安排转付的，原则上亦应沿该内部清算路径处理。如果出借资质企业对发包人享有到期工程价款债权，但怠于行使并影响借用资质人债权实现，借用资质人则可以依据《建工解释二》第七条及民法典关于债权人代位权的规定，审查是否具备向发包人提起代位权诉讼的条件。
综上，《建工解释二》规定的第四条直接请求、第三条内部清算与第七条代位权，分别对应不同的法律关系、构成要件及责任边界。借用资质人诉讼方案的确定，应当以案涉工程价款目前由何方占有、何方负有尚未履行的付款或者转付义务为基础，而不能将三种请求权混同为发包人与出借资质企业对全部工程款承担连带责任。
结语
借用资质人实际完成工程，并不当然意味着发包人应当向其直接付款。《建工解释二》第四条所建立的直接请求路径，以发包人在订立施工合同时知道或者应当知道资质借用事实为前提，并以借用资质人实际完成且可依法折价补偿的工程价值及发包人的未付款项为责任边界。具体判断应当依次追溯工程取得过程、还原施工合同订立过程，并结合施工价值、发包人付款及出借资质企业收款转付情况，分别确定各主体尚未履行的债务。
该条文的制定并非单纯依据实际施工事实向借用资质人提供额外救济，而是以真实交易关系为基础，对发包人、借用资质人与出借资质企业之间的价款关系进行分层清算。借用资质人能否适用该条，最终取决于其能否证明订约阶段的真实交易，并将该交易与后续施工、价款流向完整衔接；其中，订约事实决定能否直接请求发包人，施工价值与付款事实则决定该项请求能够获得支持的具体范围。
尾注
- 参见最高人民法院：《最高法发布建设工程施工合同纠纷典型案例》，案例一“某房地产公司与某建设公司、葛某建设工程施工合同纠纷案”。
- 参见四川省成都市中级人民法院（2024）川01民终10598号民事判决。
- 参见最高人民法院（2021）最高法民申3259号民事裁定。
- 参见最高人民法院（2019）最高法民再329号民事判决。
邱富民
上海市建纬（北京）律师事务所｜高级合伙人
合规与风控业务部 负责人
- 邱富民律师团队深耕建设工程、公司股权、金融争议及重大商事争议解决领域，邱律师执业十八载，近两年代理总标的额突破170亿元。
- 团队凭借卓越的专业素养，打造了多起行业标杆案例：代表性业绩包括涉案39.15亿元并入选最高人民法院民法典合同编司法解释十大典型案例、最高法第239号指导性案例的新型争议案；以及标的额达百亿元并获得一、二审全面胜诉的股权显名纠纷案。
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