司法实践中，侦查人员违反法定程序收集证据材料的现象并不少见。这类违反法定程序收集的证据，一般称为“瑕疵证据”。巩义市资深刑事辩护律师、从事刑辩业务十多年的要永辉律师认为，对于来源不明的“物证”以及对该“物证”所作的鉴定意见不能作为定案证据。
未依法定程序取得的瑕疵证据与利用非法手段取得的非法证据有本质的区别，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合印发的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑证据规定》）对瑕疵证据的采信和排除作了明确规定，法院准确适用相关规定，对被告人第二起强奸事实未予认定是正确的。具体阐述如下：
（一）对证据收集、复制、保管工作均不符合相关法律规定，导致该证据来源存疑，且有关办案人员无法补正或者作出合理解释，因此相关证据不能作为定案证据。
《死刑证据规定》第九条第三款规定：“对物证、书证的来源及收集过程有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不能作为定案的根据。”同时，根据《死刑证据规定》第九条第二款的规定，对于物证、书证的收集程序、方式存在该规定所列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采纳。可见，对瑕疵证据并非绝对排除，而是附条件地采信。如果所附条件不具备，则不应采信。
（二）如果相关证据是鉴定意见能够作为证据的基础，当相关证据不能作为定案的根据时，上述鉴定意见也不能作为定案的根据。
鉴定意见是由专业人员以其专业知识对既有证据的证明力进行的说明，其合法性和关联性首先要依附既有证据的合法性和关联性。从某种角度来讲，既有证据与对其进行的相关鉴定是一个整体，既有证据被排除了，相关鉴定意见也不能作为定案根据。这与西方学者针对非法证据所主张的“毒树之果”理论不同。在“毒树之果”理论中“树”与“果”是两种不同的证据材料，各自相对独立，只不过“树”提供了发现“果”的线索。因此，对以非法方法收集的证据为线索，通过合法方法收集的证据，并不绝对排除。
根据《死刑证据规定》第二十三条第四项、第二十四条第六项的规定，对鉴定意见，应当审查检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律及有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠。送检材料、样本来源不明或者确实被污染且不具备鉴定条件的，鉴定意见不能作为定案的根据。【要永辉律师，河南春屹律师事务所合伙人、专职刑辩律师，咨询热线：15824811815。要永辉律师执业十五年以来专注于刑事辩护，具有丰富的执业经验，熟悉巩义市看守所会见流程，熟知巩义市公检法办案程序，可以为羁押在巩义市看守所的犯罪嫌疑人、被告人提供律师会见、取保候审、无罪辩护、缓刑辩护、罪轻辩护等各类刑事辩护专业法律服务】
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