甘海滨律师
【裁判要旨】
法院认定史某某构成盗窃罪而非侵占罪，核心裁判规则如下：
其一，存款占有应进行实质判断，不能仅凭银行卡名义认定。 法院明确指出，虽然银行法规定银行卡仅限于本人使用，但这只是银行管理规范，不能改变银行卡可能被名义人以外的人占有使用的事实。账户中存款的占有及所有权归属，需要进行实质判断。本案中，被害人虽借用史某某名义办理银行卡，但一直持有并保管银行卡及密码，且曾多次使用该卡办理转账、取现业务，对卡内存款拥有实质性支配权利。史某某明知卡内资金属于被害人所有，其对卡内存款不拥有实质性权利。
其二，挂失、补卡等名义人权限不能等同于存款占有。 法院进一步阐明，被告人作为银行卡名义人，虽可通过绑定微信、刷脸转账、挂失后补卡等方式支配卡内资金，但这仅是利用名义人身份和知悉密码的技术性操作，丝毫不能改变其对卡内存款不拥有实质性权利的事实。不能认为只要对存款具有随时取现的处分可能性就取得了存款的占有，否则盗、骗、拾得他人银行卡并知悉密码后取现的，也只能成立侵占罪，将导致罪责刑之间的失衡。
其三，盗窃罪与侵占罪的关键区别在于占有归属和非法占有目的的产生时间。 法院从犯罪前提、犯罪目的产生时间、犯罪客观方面三个维度区分两罪：侵占罪的行为人在侵占财物之前，必须已实际持有或控制他人财物，非法占有目的产生于实际控制之后；盗窃罪的行为人在实施盗窃前，财物仍处于物主的实际持有或控制之下，非法占有目的产生于秘密窃取之前。本案中，被害人对银行卡一直自己持有，并未将卡内存款转移给被告人占有的意思表示，双方之间不存在委托保管关系，卡内存款也不属于委托保管物或脱离占有物。史某某的非法占有目的产生于其秘密绑定微信转走资金之前，客观行为是采取高某某不知情的秘密方式转移资金，完全符合盗窃罪的构成要件。
【案件基本信息】
1. 裁判书字号：(2023)陕04刑终242号刑事裁定书
2. 案由：盗窃罪
【基本案情】
被害人高某某于2021年9月从其名下银行账户及其他银行账户将964万元 转账至被告人史某某名下的某银行账户内。高某某为使用该银行卡在银行办理 业务的便利，2021年9月16日，高某某带史某某一同前往某银行兴平市支行， 以史某某的名义重新办理了一张某银行金卡，并将自己的手机号码作为银行预 留手机号码。
2021年10月6日，高某某和史某某共同前往某银行兴平市支行 激活尾号为2606的金卡并办理转账业务，史某某在银行柜台办理激活金卡业务时，将高某某原预留的手机号码变更为自己的手机号码，并设置了银行卡密码，同时，史某某将其名下尾号为5776的某银行账户内的964万元转入新办理的其名下尾号为2606的某银行卡内。转账成功后，高某某为方便使用并控制卡内资金，持有尾号为2606的某银行金卡，史某某将该卡的密码也告知了高某某。
2021年11月6日，高某某将尾号为2606的某银行金卡交给史某某，并告知银 行卡密码，让史某某去银行给其银行账户转账200万元，转账完成后，史某某 将该银行卡交还高某某；2021年12月14日，高某某持该银行卡在ATM 机 (自动取款机)取现1000元，并查询卡内余额；2022年1月25日，高某某将 该银行卡交给史某某，让史某某给其银行账户(尾号6999)转账140万元用于 归还贷款。之后，该银行卡一直由高某某持有，并再未使用过。2022年2月，被告人史某某因经济拮据，私自将高某某持有使用的尾号为2606某银行卡绑定在自己的微信上。2022年2月28日至6月10日，史某某通过微信充值、扫码支付、刷脸取现等方式，从高某某持有的尾号为2606某银行卡内支出资金848006元。史某某因支取金额太大，遂准备逃跑，6月10日， 史某某将高某某持有的该卡在银行挂失，准备补卡后再转走大额资金。
6月13日，高某某去银行查询该卡金额时发现卡被挂失，便联系史某某询问情况，史某某见事情败露，随即潜逃。为逃避抓捕，史某某将其逃跑时所开的车辆停放在某购物广场门口，乘坐火车到达郑州，在郑州花费16.5万元购买了一辆大众途岳汽车，并办理了虚假的身份证、行驶证、车牌，将原手机卡扔掉，先后逃往湖北、青海等地。其间，借用其朋友赵某某的某1银行卡存放剩余的资金， 最后藏匿于某洗浴中心内，直至被抓获。
【案件焦点】
本案被告人行为是构成盗窃罪还是侵占罪。
【法院裁判要旨】
陕西省兴平市人民法院经审理认为：被告人史某某以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，被告人史某某到案后能如实供述其犯罪事实，当庭认罪，系坦白，可以从轻处罚；其自愿认罪认罚，可以从宽处理；其家属向被害人退赔部分损失，可以酌情从轻处罚。
被告人史某某因其犯罪行为给被害人高某某造成的资金损失，应予退赔。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：
一 、被告人史某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币20000元；
二 、 责令被告人史某某向被害人高某某退赔被盗财物损失人民币489089.35元。
一审宣判后，史某某提出上诉。
陕西省咸阳市中级人民法院经审理认为：上诉人(原审被告人)史某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，构成盗窃罪，依法应予惩处。原公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，应予以支持。原审被告人史某某到案后能如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节，自愿认罪认罚，其家属已向被害人退赔部分经济损失，依法对其从轻处罚。史某某因其犯罪行为给被害人造成的经济损失，应责令其予以退赔。
关于原审被告人史某某及其辩护人所提意见，经查，被害人高某某借用史某某名义办理银行卡存储资金，高某某一直保管该银行卡及密码，并无委托史某某保管、管理、使用该笔资金的意思表示，且按照双方约定，史某某已经自愿交付其对该账户的支配权，被告人史某某不再合法保管、控制该银行卡及卡内资金，史某某在高某某不知情的情况下，通过微信充值、刷脸转账等方式转出卡内资金用于赌博、还债，根据其经济状况并无偿还能力，后因事情败露逃匿外地，足以认定其主观上具有非法占有的目的，客观上实施了秘密窃取他人财物的行为，其行为完全符合盗窃罪的构成要件，因此该上诉意见及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。
综上，原审判决认定原审被告人史某某犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。陕西省咸阳市中级人民法院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定：
驳回上诉，维持原判。
【甘海滨律师案件解析】
本案是“借名存款”领域刑民交叉的典型案例，对存款占有归属的实质判断、盗窃罪与侵占罪的区分具有重要参考价值。
其一，名义人与实际权利人不一致时，刑法保护实际权利人的占有。 日常生活中，借用他人银行卡存储资金的情形并不少见。但名义人若擅自取走卡内资金，其刑事责任不能以“卡是我的名字，钱当然归我”为由逃避。法院通过实质判断，认定持有银行卡及密码、实际支配资金的一方为占有人，名义人利用其身份便利和技术手段秘密转移资金，仍构成盗窃罪。这一裁判规则有效遏制了名义人利用账户身份侵占实际权利人资金的侥幸心理。
其二，名义人的挂失、补卡、绑定微信等操作权限不能等同于刑法意义上的占有。 本案的核心理论贡献在于明确区分了“技术性操作权限”与“实质性支配权利”。名义人虽因银行实名制的管理规定而拥有挂失、补卡等操作权限，但这仅是其名义人身份带来的技术性便利，不能等同于刑法意义上的占有。占有须结合资金的实际控制状态、双方的意思表示、资金的使用情况等因素进行综合判断。若仅因名义人具有上述权限就认定其占有卡内资金，则第三人盗用他人银行卡并知悉密码取现的行为也只能认定为侵占罪，将导致严重的罪责刑失衡。
其三，出借银行卡的双向刑事风险。 本案对出借银行卡的名义人敲响警钟：即便借用人将银行卡和密码交由名义人暂时保管或代办业务，名义人若擅自转移资金，仍将面临盗窃罪的指控，且盗窃罪数额特别巨大的法定刑为十年以上有期徒刑，远重于侵占罪的法定刑。同时，出借银行卡本身亦存在法律风险，可能因被他人用于违法犯罪而承担相应责任。本案史某某被判处十年有期徒刑，付出了沉重的自由代价，充分说明了借名存款的刑事风险不容小觑。
其四，合规启示与风险防范。 对于出借银行卡的名义人，应清楚认识到自己名下的银行卡内资金可能归属于他人，擅自取走将构成盗窃罪而非侵占罪，量刑差距悬殊。对于实际权利人，借用他人名义存款应保留充分的资金归属证明，如转账记录、双方协议或聊天记录、银行卡及密码的实际持有状态等，以便在发生纠纷时证明自己对存款的实质性控制权利。本案中，高某某始终持有银行卡及密码、多次使用该卡办理业务的记录，是其被法院认定为实际占有人的关键证据，也是史某某最终被以盗窃罪定罪的重要事实基础。
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