以案说法：电信诈骗中非法经营与诈骗罪的界分及罪数认定|故意杀人罪|犯罪|电信诈骗|诈骗罪|非法经营罪

甘海滨律师

【裁判规则】

无资质荐股案件中，"虚构事实骗取服务费"的诈骗本质会穿透"非法经营"的外观，按诈骗罪择一重处；非法获取公民个人信息用于电诈的，一律数罪并罚——这是当前电信网络诈骗全链条打击的核心规则，主犯刑责因此显著加重。

法院认定代某等构成诈骗罪而非非法经营罪，且代某的侵犯公民个人信息罪应与诈骗罪数罪并罚。

其一，诈骗罪与非法经营罪的区分以“非法占有目的”为核心。法院认为，代某等人在行为外观上同时具备非法经营（无资质推荐股票）和诈骗（虚构事实骗取费用）的特征，但定性为诈骗罪的关键在于：代某及其聘用的业务员均不具备股票专业知识，根本没有能力保证推荐的股票盈利；代某供述其没有投资专家、没有内幕消息、没有操盘手，虚构事实的目的是骗取客户信任使其交付费用；股票的涨跌与推荐之间没有任何因果关系。这些事实足以认定代某等人主观上具有非法占有目的，而非仅仅从事违规经营行为。按照“择一重处”原则，代某等人的行为应认定为诈骗罪。

其二，欺骗行为的认定须同时满足形式和实质要件。法院从形式和实质两个层面审查欺骗行为：在形式上，代某等人虚构荐股资质、内幕消息、建仓拉升能力，隐瞒公司人员不懂股票的真相，冒充知名证券公司工作人员，属于典型的虚构事实和隐瞒真相；在实质上，上述行为使被害人陷入错误认识而处分财产——被害人基于对被告人的信任支付服务费或盈利分成，遭受财产损失，且该损失与欺骗行为之间存在因果关系。

其三，非法购买公民个人信息后用于诈骗，应当数罪并罚而非按牵连犯从一重处。这是本案最核心的裁判规则。代某上诉主张侵犯公民个人信息行为系诈骗的手段行为，属于牵连犯，应从一重罪处罚。法院明确否定这一主张，指出：根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，使用非法获取的公民个人信息实施电信网络诈骗犯罪行为，构成数罪的，应当依法予以并罚。代某通过购买等方式非法获取公民个人信息，已单独构成侵犯公民个人信息罪（情节特别严重），再将其用于实施诈骗，同时构成诈骗罪，应数罪并罚。该意见的特别规定优先于一般牵连犯理论适用。

其四，二审对代某的量刑作出重大调整。二审法院维持了一审对代某的定罪和其余27名被告人的判决，但将代某诈骗罪的刑期从八年调整为四年十个月，数罪并罚后执行刑期从八年六个月降至六年六个月。这一调整表明二审法院在综合考量代某的犯罪事实、自首情节、退赃退赔等因素后，认为一审量刑偏重，依法予以纠正。

【案件基本信息】

1. 裁判书字号：(2024)冀01刑终157号刑事判决书

2. 案由：诈骗罪

【基本案情】

被告人代某为牟取非法利益，先后于2016年8月、2019年3月成立甲网络科技有限公司和乙网络科技有限公司，被告人代某为上述两个公司实际控制人，两公司不具备证券投资咨询资质。2016年8月至2020年12月被告人代某陆续招募被告人熊某等19人、2021年2月至3月陆续招募被告人毛某等8人为业务员，27人均无股票相关知识。代某编造固定的话术单，指使其他被告人冒充知名证券公司工作人员，以拨打电话、微信添加客户等方式针对不特定的被害人推荐股票，并以虚构的姓名和“公司有专业的股票分析师、有内幕消息、有实力拉升股价、稳赚不亏”等特定话术骗取被害人信任，向被害人收取提成、服务费等。

经统计，2020年6月至2021年4月，已落实的被害人转账金额共计 979984.33元(含服务费435300元)。公安民警在现场查获伪造的海通证券投资服务合同6份，涉及核心服务费(咨询费)78400元。

被告人代某为实施诈骗犯罪，其通过股票交流群等非法购买公民个人信息5万余条及1500余万个电话号码。

代某等因形迹可疑被司法机关盘问时如实供述了自己的犯罪事实。到案后，代某家属代其退赔违法所得9万元。

【案件焦点】

1. 代某等构成诈骗罪还是非法经营罪；

2.代某非法购买公民个人信息实施诈骗是否应数罪并罚。

【法院裁判要旨】

河北省石家庄市桥西区人民法院经审理认为：被告人代某等未经有关部门核准，为证券交易活动提供服务，其行为属于非法经营。但代某等人在非法经营过程中又虚构事实、隐瞒真相，使被害人陷入错误认识而交付提成、服务费等费用，其行为属于诈骗。上述过程中，非法经营系被告人代某等人为实施诈骗所采取的部分手段，按照择一重处原则，代某等被告人的行为应构成诈骗罪。

代某通过购买等方式非法获取公民个人信息，用于实施违法犯罪活动，情节特别严重。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，使用非法获取的公民个人信息，实施电信网络诈骗犯罪行为，构成数罪的，应当依法予以并罚。被告人代某同时构成诈骗罪及侵犯公民个人信息罪，应数罪并罚。代某等在诈骗罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被司法机关盘问时就如实供述自己的犯罪事实，以自首论，可从轻或减轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百五十三条之一、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条、第四十五条、第四十七条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：

一、被告人代某犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币20万元；被告人代某犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币25万元；

第二至第二十八、其他27名被告人犯诈骗罪，判处四年至两年四个月有期徒刑，并处罚金人民币8万元至5000元不等，并根据犯罪情节或适用缓刑。

二十九、公安机关扣押在案的电脑、记账本、手机等物品，由扣押机关依法没收；

三十、继续追缴各被告人违法所得，并发还被害人。

一审宣判后，代某以不应认定为诈骗罪而应构成非法经营罪，侵犯公民个人信息罪与非法经营罪系牵连犯应从一重罪处罚为由，提出上诉。

河北省石家庄市中级人民法院经审理认为：原审被告人代某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额特别巨大，构成诈骗罪。代某在实施诈骗行为中，违反国家有关规定，购买公民信息，情节特别严重，构成侵犯公民信息罪，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，应数罪并罚。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，对辩护意见的驳辩理据充足，论理透彻。原审被告人代某的上诉意见，不予支持。

但原审法院对被告人代某的量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二项，第二百四十四条之规定，判决：

一、维持河北省石家庄市桥西区人民法院(2023)冀0104刑初429号刑事判决第二项至第三十项；

二、撤销河北省石家庄市桥西区人民法院(2023)冀0104刑初429号刑事判决第一项对代某的量刑；

三、上诉人(原审被告人)代某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币20万元；被告人代某犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币25万元。

【甘海滨律师法律解析】

（一）诈骗罪与非法经营罪的界分

在证券类违法犯罪案件中，诈骗罪与非法经营罪常常交织，准确区分两罪是本案定性的关键。

1. 两罪的核心区别

2. 本案为何认定为诈骗罪而非非法经营罪

法院从三个层面论证了诈骗罪的成立：

主观上具有非法占有目的：代某及其聘用人员均无股票专业知识，不具备提供证券投资咨询服务的真实能力。代某供述其"既没有投资专家提供建议，也没有内幕消息和内部操盘手"，虚构事实的目的是骗取客户信任，使被害人陷入错误认识交付费用。股票涨跌与其推荐毫无关系，应认定其自始具有非法占有目的。
客观上实施了欺骗行为：代某等人不具备资质且无专业知识，却虚构"知名证券公司工作人员""专业股票分析师""内幕消息""稳赚不亏"等事实，隐瞒"员工不懂股票"的真相，符合诈骗罪"虚构事实、隐瞒真相"的构成要件。
欺骗行为与财产损失存在因果关系：被害人正是基于对被告人虚构身份的信赖，相信其具有专业荐股能力，才交付服务费或同意盈利分成。被害人的财产损失与欺骗行为之间存在直接因果关系。

3. "择一重处"原则的适用

本案中，代某等人的行为兼具非法经营与诈骗的双重属性：既未经核准从事证券投资咨询（非法经营），又通过虚构事实骗取财物（诈骗）。此时应适用牵连犯或想象竞合犯"择一重处"原则：

非法经营罪的基本法定刑为五年以下有期徒刑或拘役，情节特别严重的处五年以上有期徒刑；
诈骗罪数额巨大或有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑。

比较两罪法定刑，诈骗罪处罚更重，且诈骗行为是代某等人的目的行为，非法经营只是实现诈骗的手段行为。因此，按照择一重处原则，应以诈骗罪定罪处罚。

（二）非法获取公民个人信息罪的罪数认定

1. 行为性质的独立评价

代某非法购买公民个人信息5万余条及电话号码1,500余万个，属于《刑法》第二百五十三条之一第三款规定的"以其他方法非法获取公民个人信息"，且情节特别严重，单独构成侵犯公民个人信息罪。

2. 数罪并罚的法律依据

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的明确规定：

"使用非法获取的公民个人信息，实施电信网络诈骗犯罪行为，构成数罪的，应当依法予以并罚。"

本案中，代某非法获取公民个人信息的行为与诈骗行为分别侵犯了不同法益：前者侵害公民个人信息安全及社会管理秩序，后者侵害财产所有权。两罪之间虽存在手段与目的的关联，但因司法解释明确规定应数罪并罚，故不适用牵连犯"择一重处"原则。

3. 罪数认定的裁判规则

法官后语进一步阐释了此类案件的罪数认定逻辑：

若非法获取公民个人信息的行为不能单独成立犯罪，则不构成牵连犯，仅作为诈骗罪的量刑加重情节考虑；
若非法获取公民个人信息的行为单独成立犯罪，则原则上构成牵连犯，以择一重处为原则，但法律或司法解释明确规定数罪并罚的，应依法并罚

本案属于后一种情形，故对代某以诈骗罪与侵犯公民个人信息罪数罪并罚。

（三）二审改判量刑的考量

二审维持定罪但改判代某刑期，体现了罪责刑相适应原则：

自首情节的认定：代某等因形迹可疑被司法机关盘问时如实供述犯罪事实，以自首论，依法可从轻或减轻处罚。一审虽认定自首，但量刑未充分体现从宽幅度。
退赔情节：代某家属代为退赔违法所得9万元，可酌情从轻处罚。
数罪并罚的刑期限制：根据《刑法》第六十九条，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年。二审在综合考量全案情节后，对诈骗罪刑期予以下调，体现了量刑均衡。

五、实务启示与律师建议