Advance China IP Law Office
The Author：
作者：陈素 华进专家与顾问委员会
引 言
产品一旦签约售卖，专利可能就没了。这不是危言耸听，而是中美欧专利审查与司法实践中正在趋同的严苛现实。
某国内科技公司自主研发了一项核心技术，已应用于一款产品。在准备提交国内专利申请时，突然发现一个问题——该产品此前已与一家客户签订了销售合同。此时，专利新颖性是否已被破坏？申请还有补救机会吗？如果后续还要布局美国、欧洲，又当如何应对？
目录
一、中国：销售行为与新颖性认定
二、美国：销售行为与新颖性认定
三、EPO：销售行为与新颖性认定
四、结语与建议
一
中国：销售行为与新颖性认定
1. 是否 实际出售 、 合同 有无保密条款？
根据中国《专利法》第22条第5款，现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。销售行为是否破坏新颖性，关键取决于该行为是否导致技术方案处于“公众想得知就能得知的状态”。
（1）已实际出售且无保密约束：构成使用公开
一旦产品通过公开销售渠道流向不特定公众，且销售过程中未对技术内容设置保密限制，从而使有关技术内容处于公众想得知就能得知的状态，该行为即构成使用公开，破坏新颖性。
案例一
外观设计ZL201530295066.3无效案（第41085号无效决定）
案涉“玩具枪（W7001）”外观设计专利。申请日前，已有同款产品在京东商城公开销售；专利权人以新颖性宽限期内“销售未经授权”抗辩，但因授权书没有约定保密要求，不属于新颖性宽限期内他人未经同意泄露的情形。涉案专利被认定与现有设计无明显区别，专利权被宣告无效。[1]
（2）签了保密协议的销售：通常不破坏新颖性
《专利审查指南》明确规定，处于保密状态的技术内容不属于现有技术，不仅包括受保密规定或协议约束的情形，还包括社会观念或商业习惯上被认为应当承担保密义务的情形，即默契保密的情形。
案例二
实用新型ZL201620293595.9无效案（第35461号无效决定）
案涉“制造冷库板用的双头自动液压模具”实用新型专利。专利权人与设备采购厂家签订有书面保密协议，保密期自厂家购入设备之日起至专利权人宣布解密/专利公开之日止；无效请求人未能提供充分证据证明设备采购厂家违反保密协议。合议组认定案涉设备处于有效保密状态，相关技术不属于“为公众所知”的现有技术，未破坏涉案专利新颖性，专利权被维持有效。[2]
但需注意：仅凭保密条款不足以推定保密持续有效，关键在于相关技术内容是否客观处于有效保密状态。
（3）仅签订销售合同、产品尚未交付：风险可控
若仅签订销售合同而产品尚未交付，实物未对外流转，相关技术内容未实际进入公众领域，通常不构成使用公开。单纯销售合同本身通常不会直接披露产品内部技术方案，不直接导致技术方案公开。
2. 宽限期适用吗？
根据《专利法》第24条，申请专利的发明创造在申请日以前6个月内，有以下情形之一的不丧失新颖性：
（一）在国家出现紧急状态或者非常情况时，为公共利益目的首次公开的；
（二）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；
（三）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；
（四）他人未经申请人同意而泄露其内容的。
“申请人自己主动销售”不在上述情形之列。若销售行为已完成且无保密约束，即使专利申请日在销售后6个月内，新颖性也已丧失，无法通过宽限期补救。
3. 对 软件产品的特别提示
软件产品可复制、易逆向，定向交付场景下的保密管控要求往往高于实体产品。软件产品的“保密发布”需注意以下要点：
保密协议须在软件产品交付前签署，全面覆盖相关技术内容；
保密期限应持续至专利申请日之后；
落地实质性保密措施（例如程序加密、访问控制、使用范围限制、保密培训等）；
保留完整证据链（包括协议签署记录、交付记录、保密措施实施证明等）。
重点警示：仅有保密协议而未配套落实实质性保密措施，难以证明相关技术内容持续处于保密状态。
二
美国：销售行为与新颖性认定
1. 美国“销售阻却”（On-Sale Bar） 规则
依据美国AIA新法35 U.S.C. §102(a)(1)的规定，若申请日之前发明已“on sale”（商业销售或有效要约销售），该销售行为构成现有技术，阻碍专利授权，即构成“销售阻却”。Pre-AIA 旧法则以 35 U.S.C. §102 (b) 作为销售阻却（法定阻却，Statutory Bar）依据。
值得注意的是，Pre-AIA 旧法框架下，能够触发销售阻却的销售/要约销售行为原则上限定于美国境内；纯粹发生在境外的商业销售一般不适用销售阻却规则。AIA 新法删除了“在美国境内”这一地域限制，全球任何地区发生的商业销售、有效销售要约，均有可能触发销售阻却。
美国法院统一适用Pfaff双重要件判断是否触发阻却：
①存在商业销售或有效销售要约；
②发明已达到可提交专利申请的成熟状态（ready for patenting）。
关键特征：
无需公众实际得知技术内容：只要存在商业销售行为，即触发销售阻却，无论销售是否公开或是否含保密条款。2019年Helsinn v. Teva案中，美国最高法院明确：向负有保密义务的第三方开展的秘密销售行为，同样可以触发销售阻却。
美国1年宽限期的适用：与中国不同，美国设置1年宽限期规则：申请日前1年内符合条件的销售行为不构成现有技术；但宽限期所豁免的销售行为仅限发生在发明人、共同发明人，或直接/间接从发明人处获取相关技术的主体；而独立第三方未经许可的在先销售则无法适用宽限期豁免。若发明人一方相关销售行为距离申请日超过1年，将形成法定阻却，无法补救。
案例三
Definitive Holdings诉Powerteq案
美国联邦巡回上诉法院（CAFC）于2026年4月对Definitive Holdings 诉 Powerteq 案（CAFC上诉案号2024-1761，专利优先权2001年，适用Pre-AIA旧法）作出判决[3]：第三方Hypertech在涉案专利关键日期一年前已在美国境内对外销售PP3设备，该产品硬件内置专利全部技术方案，满足销售阻却要件，涉案专利全部权利要求被认定无效。
判决明确：触发销售阻却不要求销售行为向公众披露了产品内部源代码、工作原理；只要售出产品实体体现（embodied）权利要求限定的发明，即可成立销售阻却。
2. 中国申请人 实操要点
保密销售在美国存在重大风险：即使交易合同中包含保密条款，该销售行为仍有可能触发销售阻却，导致后续美国专利申请无法获得授权或授权后被宣告无效。
策略建议：计划布局美国市场的专利，应先提交专利申请，再开展商业销售；若已发生商业销售或公开披露且满足宽限期适用条件，应尽量在该行为发生后1年内提交美国直接申请或PCT申请。
另外需要注意，不论在美国还是中国，宽限期与优先权相互独立。宽限期仅豁免符合条件的在先公开行为，不能据此获得优先权（将申请基准日回溯到销售发生之日）。
三
EPO：销售行为与新颖性认定
1.趋于严格：EPO G 1/23号决定
根据《欧洲专利公约》（EPC）第54条第2款，现有技术是指“在欧洲专利申请日前，通过书面或口头描述、使用或以任何其他方式，使公众能够获得的一切技术内容”。
2025年7月2日，EPO扩大上诉委员会（EBA）作出标志性G 1/23号决定，实质上改变了EPO对“产品公开销售构成现有技术”的认定标准。
旧规则（判例G 1/92） ：产品内部结构或成分，需同时满足“可分析”和“可再现”才属于现有技术；若产品内部结构或成分无法由专业人员分析和复制，即使产品已上市销售，该部分信息也不视为现有技术。
新规则（判例G 1/23） ：产品一旦公开销售，不能仅仅以“不可分析且难以再现”为由，将相关技术信息排除出现有技术范畴。新规不再将“可再现性”作为认定现有技术的强制性前置条件，判断基准转变为“公开可获得性”。值得注意的是，公开销售不代表产品全部技术特征自动属于现有技术；产品中无法通过常规分析手段获知的隐藏技术特征，仍然不构成现有技术。
案例四
判例G 1/23[4]
该案源自太阳能电池组件封装材料欧洲专利（EP 2 626 911）异议上诉程序（母案T0438/19）。涉案专利最为接近的现有技术为第三方产品ENGAGE® 8400，该产品在涉案专利申请日前已公开上市，但具体成分和制造工艺未公开，也无法直接复现。专利权人依据旧判例 G 1/92 提出抗辩：因产品无法复现，不应认定为现有技术。
EPO扩大上诉委员会通过G 1/23号决定确立普适法律规则：不能仅以产品无法被本领域技术人员分析、复现为理由，将已投放市场的产品整体排除出现有技术范畴。
2. 中国申请人 实操要点
“先卖后申”策略在欧洲失效：此前依赖“产品无法反向工程”而先行商业化的做法，已变得不再可靠。计划在欧洲布局的专利，需在公开销售或产品发布前提交欧洲专利申请或PCT申请。
宣传册与技术数据表也可能构成现有技术：对外发放的商业信息（如产品手册、技术信息）可能成为破坏新颖性的证据。
保密销售仍有安全空间：仅向负有保密义务的特定人销售、事前签署保密协议并落实保密措施，产品中无法通过常规分析手段获知的隐藏技术特征，一般不构成现有技术。
四
结语与建议
中美欧关于销售行为构成现有技术的对比
企业全球专利布局策略提示：
先申请，后销售：这是全球专利布局的黄金法则。在公开发布、销售/许诺销售、或展示产品前，先提交首次专利申请，并在优先权期限内向其他国家/地区布局。
如需提前销售，务必签署书面保密协议：保密协议须在交付前签署，需设置可覆盖专利申请日之后的长期保密期限，并落地实质性保密措施。但需注意保密销售在美国仍可能破坏新颖性。
对于已销售无保密产品，尽快评估风险：若销售行为已发生且无保密约束，需尽快判断是否满足美国1年宽限期，或是否可通过补充新特征、改进方案等方式重新布局。
参考资料
[1]专利产品公开销售可能破坏专利的新颖性. 电源知产网.
http://ip.bpsa.org.cn/bpsa/vip_doc/20422378.html
[2]如何证明现有技术满足“为公众所知”的要求. 北京阳光知识产权调解中心.
https://ssipmc.com/article/16/1247.html
[3]判决（案号24-1761）. 美国联邦巡回上诉法院.
https://www.cafc.uscourts.gov/opinions-orders/24-1761.OPINION.4-14-2026_2675852.pdf
[4]扩大上诉委员会关于G 1/23（“太阳能电池”）的裁决. 欧洲专利局.
https://www.epo.org/en/case-law-appeals/communications/press-communique-2-july-2025-concerning-decision-g-123-solar-cell
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