在容留卖淫犯罪案件中，“情节严重”的认定直接关系到量刑档次。容留五人以上卖淫或非法获利五万元以上的，方可认定为“情节严重”。一审认定“情节严重”所依据的卖淫人数和非法获利数额存在证据不足问题的，二审法院依法应当予以核减，并相应调整刑罚。对于经核减后不符合“情节严重”认定标准、且具有认罪认罚、退缴违法所得等从宽情节的被告人，依法具备适用缓刑的条件。
案情简介
被告人林某（化名，男，42岁，广东深圳人）在深圳某区经营一家休闲会所，因涉嫌容留卖淫被刑事拘留。一审法院经审理认定林某犯容留卖淫罪，认定其容留卖淫行为属“情节严重”，理由是容留卖淫的人数较多、非法获利数额较大，判处有期徒刑二年，实刑收监执行。林某不服一审判决，以其行为不应被认定为“情节严重”、一审量刑过重为由提出上诉。
该案在二审阶段由赵飞全律师担任辩护人。
辩护观点
辩护人介入后，从以下方面展开辩护：
第一，一审认定“情节严重”所依据的卖淫人数证据不足。根据相关规定，认定容留卖淫罪“情节严重”的卖淫人数需累计达到五人以上。一审法院认定林某容留卖淫的人数达到十余人，但辩护人逐笔核对证据后发现，其中多名卖淫女的指认存在矛盾，且无其他客观证据印证，依法不应认定，实际核实人数未达到“情节严重”的认定标准。
第二，一审认定“情节严重”所依据的非法获利数额证据不足。“情节严重”的认定标准为非法获利五万元以上。一审法院认定林某非法获利六万余元，但部分款项系林某的正常经营收入，与卖淫活动无关，依法应予剔除。剔除后实际获利不足五万元，不符合“情节严重”的认定标准。
第三，林某具有认罪认罚、坦白等从宽情节，二审期间家属主动退缴了全部违法所得，林某亦表达了真诚的悔罪意愿。
裁判结果
二审法院经审理，采纳了辩护人的辩护意见，认定一审对“情节严重”的认定存在事实不清、证据不足的问题，依法核减卖淫人数和非法获利数额后，林某的行为不符合“情节严重”的认定标准，适用基本档量刑。林某具有坦白、认罪认罚、退缴全部违法所得等从宽情节，真诚悔罪，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。二审法院依法撤销一审判决，改判林某犯容留卖淫罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
案例评析
本案涉及容留卖淫罪中“情节严重”的认定与二审改判问题。在司法实践中，“情节严重”的认定标准包括容留五人以上卖淫或非法获利五万元以上两种情形。对于一审认定“情节严重”所依据的卖淫人数和非法获利数额，二审法院应当逐笔核对证据，审查证据之间是否存在矛盾、是否有其他客观证据印证。对于证据不足的事实，依法不应认定。在“情节严重”不能成立的情况下，应当适用基本档量刑。认罪认罚、退缴违法所得等从宽情节在量刑时应当予以综合考量，对于符合缓刑适用条件的被告人，依法可以适用缓刑。
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