定开设赌场罪。一元购表面是买东西，法律上看是卖中奖机会。中奖结果由偶然性决定，参与人存在获取较大利益的机会，也承担损失全部本金的风险，这是典型射幸行为，和赌博是同一种结构。
《刑事审判参考》第1461号案例：卖的是商品还是中奖机会，决定性质附：《刑事审判参考》参考案例基本案情主要问题裁判理由
2018年6月到2019年1月，广东潮州，陈某某利用自己控制的公司建立"泰享购"网站。模式很简单：把一件商品按价格平分成若干1元"等份"，通过互联网出售，购买者可以买一份或多份。所有份额卖完后，从购买者中抽出获得商品的幸运者，其他认购资金不予退还。
这就是俗称的"一元购"。如果只是到这里，还有电商促销的皮可以披。但网站里开发了一个"自提商品"模块：利用后台获取的中奖者信息，与中奖者直接联系，折价回购中奖权益，不实际交付商品。
数据能说明问题。运营期间，"泰享购"充值记录总计14.7亿余元，真实账户130619个；"自提商品"模块记录33万余条，"商场价"合计13.69亿余元。陈某某是网站及公司的实际控制者，另有21人负责技术、行政管理、财务、采购、回购等工作。
另外一笔：2019年3月到5月，其中一名被告人雇人为另一家"一元购"平台"中惠在线"的用户提供"折价回购中奖权益"服务，共为网站中奖者"回购"变现2154万余元。
检察院以开设赌场罪起诉。一审法院认定全部22名被告人均构成开设赌场罪，情节严重。陈某某判四年六个月，罚金四百六十万元；其余21人分别判二年六个月至一年不等。各被告人均未上诉，判决生效。
为什么卖商品会变成开赌场。法院的论证分三步。
第一步，一元购卖的不是商品，是中奖机会。商品被分成若干等份出售，中奖者只有一个，其他认购资金全部不退。参与人付的每一块钱，换来的不是商品份额，而是中奖的可能性。中奖结果由偶然性决定，在法律上属于射幸合同，具有赌博性质。
第二步，"自提商品"模块暴露了真实目的。这个模块干什么用呢，用后台信息联系中奖者，折价回购中奖权益，不交付商品。中奖者不想要实物，平台把钱收回去。这一收，赌博的资金链就接上了：投钱买机会，中奖了折现拿走，没中奖钱归平台。这不是销售，是赌博。
第三步，平台对整个过程有控制力。网站是陈某某控制的公司建的，规则是平台定的，抽奖是平台操作的，回购是平台买的，从赌博中营利。这符合刑法和司法解释规定的"在计算机网络上建立赌博网站，从中营利"，属于开设赌场行为。
这里有一个辩护上很关键的点：参与人是谁、知不知道，影响定罪吗。
陈某某等人辩称：网站经营是新型销售模式，在合法经营范围内，销售商品有真实发货情况，被告人等不清楚经营模式违法，没有犯罪的主观故意。
法院的回应是：现有证据足以认定陈某某明知"一元购"运营模式违法，仍运作经营从中获利。注意这里的"明知"链条：2017年《互联网金融风险专项整治工作领导小组办公室关于网络"一元购"业务的定性和处置意见》（整治办函〔2017〕78号）已经明确指出，对纯粹以一元价格销售获取大奖机会的网络"一元购"，可以认定为赌博，并要求开展整顿清理。这个文件是公开的，经营这个模式的，说不知道违法，站不住。
对普通参与人来说，一般不作为犯罪处理。花钱买机会的玩家，是"输的钱"，不是"设赌的人"。真正要担心的，是做平台的人、做回购的人、开发这个模式的人。
这个案子的实务价值，在于一套可以复用的定性框架：网络抽奖式销售，什么时候是合法促销，什么时候是开设赌场。
看三个要件。一，投注性：参与者付费获得的是什么，是确定的商品，还是不确定的中奖机会。只能买"机会"的，投注性成立。二，返利或变现：中奖权益能不能折价变现、能不能兑换成钱或等值物再投进去。平台主动回购、帮中奖者变现的，资金链成立。三，抽水：平台从兑换、回购中抽取差价，或者用"未中奖资金不退"作为盈利来源。三者叠加，就是赌博而不是销售。做这类平台生意的人，再辩"我是电商新模式"，定性的通道已经很窄。
家属和经营者要分清三笔账。
第一笔，模式账。商品销售和机会销售的边界，看的是"钱换到什么"：换到商品，销售；换到概率，赌博。任何"先买机会、再折现、平台抽成"的变形，都往开设赌场方向走。
第二笔，角色账。平台实际控制人、技术开发、财务、回购人员、客服，都可能被认定共同犯罪，只是主从犯之分。参与越深、获利越多、明知越早，刑罚越重。只知道自己是做技术外包的，也要看服务费金额和明知程度。
第三笔，数额账。这种案件的数额按充值记录、赌资流水算，不是按平台利润算。14.7亿的充值记录，哪怕平台毛利只有几个点，涉案数额也足以认定"情节严重"。辩护的重心在逐笔核减充值记录（剔除重复充值、异常数据、非赌博性质业务），把数额压下来。
| 定性要件 | 合法促销 | 开设赌场 |
| 付费内容 | 确定的商品或服务 | 中奖机会（射幸） |
| 中奖决定 | 无或有但商品价值确定 | 偶然性决定，多数人资金不退 |
| 变现通道 | 商品可退可换，正常售后 | 平台折价回购、中奖权益变现 |
| 平台盈利 | 商品差价、正常利润 | 未中奖资金、回购差价、抽水 |
| 主观明知 | 促销目的 | 明知模式违法仍经营获利 |
曾杰律师，湖南真泽律师事务所主任。湖南省律师协会刑事专业委员会副主任，长沙市律师协会刑事专业委员会副主任。
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案例来源：《刑事审判参考》总第1461号，第1461号
案件名称：陈枝滨等人开设赌场案——新型网络抽奖式销售经营行为性质的认定
被告人陈枝滨，男，1981年×月×日出生。2019年2月15日被逮捕。（其他被告人基本情况略）
广东省潮州市枫溪人民检察院指控被告人陈枝滨等22人犯开设赌场罪，向潮州市枫溪人民法院提起公诉。
潮州市枫溪人民法院经审理查明：2018年6月23日至2019年1月8日，被告人陈枝滨利用潮州市滨惠网络科技有限公司和潮州市东元网络科技有限公司建立"泰享购"网站，采用将一件商品根据价格平分成若干1元"等份"，通过互联网平台出售，购买者可以购买其中一份或多份，所有份额销售后，从购买者中抽出获得商品的幸运者，其他认购资金均不予退还的"一元购"模式进行"经营"，并在网站中开发"自提商品"模块，即利用后台获取的中奖者信息，与中奖者联系直接折价回购中奖权益，不实际交付商品，从中获利巨大。经远程勘验及司法鉴定："泰享购"网站运营期间，充值记录总计14.7亿余元，真实账户130619个；"自提商品"模块，自提商品共计336698条记录，"商场价"总和13.69亿余元。陈枝滨系网站及公司的实际控制者，被告人叶焕远、陈楚彬等21人具体负责服务网站运营的技术、行政管理、财务、采购、回购等工作。
2019年3月至5月，被告人陈楚彬雇用同案人为他人运营的"一元购"网络平台"中惠在线"用户提供"折价回购中奖权益"服务，并从中获利，经统计，其为该网站中奖者"回购"变现共2154万余元。
潮州市枫溪人民法院经审理认为，"泰享购"平台采用"一元购"方式销售商品，实际上销售的是中奖机会，中奖结果由偶然性决定，在法律上属于射幸合同，具有赌博性质，且平台发展人员给用户提供直接变现的服务，是一种变相的赌博行为。被告人陈枝滨利用其实际控制的公司建立网站，为赌博行为提供平台，且由被告人叶焕远、陈楚彬等21人负责网站的经营，从网站平台中营利，其行为属于刑法和司法解释规定的在计算机网络上建立赌博网站，从中营利，符合开设赌场罪的构成要件。陈枝滨等22名被告人开设赌场，情节严重，应依法惩处。依照刑法第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第六十四条的规定，以开设赌场罪判处被告人陈枝滨有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四百六十万元；判处被告人叶焕远、陈楚彬等21人有期徒刑二年六个月至一年不等刑罚。宣判后，各被告人均未提出上诉，检察机关未提出抗诉。判决已经发生法律效力。
如何认定新型网络抽奖式销售及类似销售经营行为的性质？
网络抽奖式销售是伴随线上销售模式发展而产生的线上促销手段。"一元购"，即经营者将商品按一定价格分成若干等价份额出售，再随机抽取一名中奖者获得商品权益，其他认购资金无法取回的模式，是网络抽奖式销售的典型代表。2017年《互联网金融风险专项整治工作领导小组办公室关于网络"一元购"业务的定性和处置意见》（整治办函〔2017〕78号）指出，网络"一元购"的经营模式，参与人存在获取较大利益的机会，但也承担了损失全部本金的风险，对纯粹以一元价格销售获取大奖机会的网络"一元购"，可以认定为赌博。
本案中，"泰享购"平台采用"一元购"方式销售商品，实际上销售的是中奖机会。参与人以1元价格购买的不是商品本身，而是中奖的可能性；中奖结果由偶然性决定，在法律上属于射幸合同，具有赌博性质，且平台发展人员给用户提供直接变现的服务，是一种变相的赌博行为。
被告人陈枝滨利用其实际控制的公司建立网站，为赌博行为提供平台，从网站平台中营利，其行为属于刑法和司法解释规定的在计算机网络上建立赌博网站，从中营利，符合开设赌场罪的构成要件。现有证据足以认定陈枝滨明知"一元购"运营模式违法，仍运作经营从中获利。对仅参与具体环节且不知情的人员不应论罪；行为已符合开设赌场罪构成要件的，不再以非法经营罪定性。
*以上案例原文摘自《刑事审判参考》，仅供学习研究。*
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