庄玉武律师：中国建工领域“挂靠”治理第一性原理——比较法视角|庄玉武|建设工程施工合同|比较法|相对性|第一性

庄玉武律师：中国建工领域“挂靠”治理第一性原理——比较法视角

摘要

中国建设工程领域的“挂靠”（借用资质）现象长期存在，不仅扰乱建筑市场公平竞争秩序，更因施工能力与资质标准脱节而对工程质量与公共安全构成深远威胁。面对挂靠治理的复杂局势，我国司法裁判经历了从突破合同相对性的“特别救济”到严守合同相对性与强调折价补偿的逻辑演进。最高人民法院出台的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号，以下简称《建工解释二》），标志着我国建工司法立场发生了根本性转型：重新筑牢合同相对性防线，精细重塑实际施工人的权利救济通路。

本报告立足比较法视角，解构德国手工业法下的“借用执照”、日本建设业法对“名板贷”的绝对禁止，以及英美法系承包商执照与不当得利（准合同）清算规则。通过将中国司法方案与全球治理经验进行深度对照，本文从“合同相对性”与“合同无效”两大民法根基范式出发，提炼出挂靠治理的四项第一性原理：

1.基于合同相对性的“边界可预测原理”与“利益救济层次原理”；

2.基于合同无效的“公共秩序优先原理”与“实质财产归位原理”。

报告系统梳理并严格核查了相关法律、司法解释及域外法文献，为推动我国建筑市场从行政单向管制走向公私法协同的“系统性规制”提供理论支撑与制度展望。

引言：问题意识与第一性原理的分析维度

在我国建设工程实务中，“挂靠”并非严格的法定术语，但作为一种约定俗成的行业现象，特指无资质的单位、个人或低资质等级的单位，通过各种途径和方式利用有资质证书或高资质等级单位的名义对外承接工程的行为。在法律规范层面，其对应于《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）第二十六条第二款规定的“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。

长期以来，我国司法实践在处理挂靠及相关转包、违法分包纠纷时，陷入了“保护底层实际施工人利益”与“恪守民法合同相对性原则”的双重重压。2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条首次创设了实际施工人可突破合同相对性直接起诉发包人的特别救济机制。此后，2020年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，以下简称《建工解释一》）第十四条、第四十三条沿袭了这一思路。然而，由于该机制盲目突破了合同相对性这一传统民法的基础性原则，缺乏坚实的法理根基，导致实务中商业承包商滥用诉权、发包人陷入双重重诉风险及各地裁判尺度严重分裂等难题。

2026年6月公布实施的《建工解释二》（法释〔2026〕12号），标志着我国司法裁判立场的根本性回归：全面纠偏对转包、违法分包及未明知挂靠情形下突破合同相对性的做法，立场从“盲目特别保护”重新回归“严格恪守合同相对性”，仅对农民工工资这一关乎生存权的特殊事项保留法定例外通道。

要彻底破解挂靠治理的理论与实务迷局，必须引入“第一性原理”（First Principles）这一分析框架。第一性原理要求我们剥离行业惯性、政策波动与表象争议，将挂靠治理归削至民法体系中最不可再简化的两项核心基础范式——合同相对性（Privity of Contract）与合同无效（Contract Nullity）：

·从“合同相对性”维度追问：挂靠行为如何割裂或重组合同关系？法律应在何种边界内维持合同相对性？突破相对性的法理正当性与法定边界何在？

·从“合同无效”维度追问：资质管制的强制性规范目的如何决定合同效力？违法借用资质协议被认定无效后，当事人之间的财产关系应如何清算？“工程款”与“折价补偿款”的法律性质有何根本区别？

通过这两个维度的解构与比较法对照，方能提炼出挂靠治理的底层规律与中国方案的法理全貌。

第一部分：挂靠现场分析——中国建工挂靠的异化生态、法律实质与治理困境

1.1 挂靠的异化生态与三层法律关系解构

挂靠行为在我国建筑市场的泛滥，有着深厚的市场因素与利益驱动。从市场供给侧来看，我国建筑市场总体呈现“发包人市场”特征，具备高资质的国有企业或大型施工企业拥有准入优势，但缺乏足够的自身施工力量；而大量低资质或无资质的实际施工人（社会资本或包工头）拥有资金与施工队伍，却被排除在准入门槛之外。双方在利益驱动下形成共谋：高资质企业出借资质坐收“管理费”（俗称“卖牌”），借用资质者借壳承揽工程，自负盈亏。

从法律关系结构观察，挂靠行为涉及复杂的“三层三角关系”：

【挂靠三层法律关系解构图】

┌─────────────────────────────────────────────────────────┐

│ 发包方 (建设单位) │

└──────────────┬───────────────────────────┬──────────────┘

│ │

(名义施工合同) │ │ (事实施工合同 /

【无效/违规】 │ │ 仅限发包人明知)

┌──────────────┴───────────┐ ┌──────────┴───────────────┐

│ 被挂靠企业 (出借资质) │ │ 实际施工人 (挂靠人) │

└──────────────┬───────────┘ └──────────┬───────────────┘

│ │

│ (内部承包/合作协议) │

└────► 【绝对无效】 ◄───────┘

(收取管理费/寻租)

▼ (实际投入劳务、材料与资金)

[ 物化建筑成果 / 施工现场 ]

1.内部关系（挂靠人与被挂靠企业）：双方签订《内部承包协议》《联合办企协议》或《合作经营协议》，挂靠人虚构为被挂靠企业的项目经理或内部员工，但在产权、财务、劳动关系及物资调配上均完全独立，被挂靠企业按工程款一定比例（通常为1%-5%）抽取资质借用费（管理费）。

2.外部关系（被挂靠企业与发包人）：被挂靠企业以自身名义与发包人签订《建设工程施工合同》。若发包人订立合同时不知情，该合同因承包人无实际施工能力或规避招投标而存在效力瑕疵；若发包人明知挂靠事实，发包人与挂靠人之间则形成事实上的施工合同关系。

3.物理现场关系（实际施工人与建设工程）：实际施工人作为真实的投资与施工主体，将其劳务、材料、设备及资金不可逆地物化于发包人的土地与建筑物之上。

1.2 资质准入制度的规范目的与侵蚀效应

解构挂靠行为的违法性本质，必须深入分析《建筑法》第十二条、第十三条确立的企业资质准入制度的规范目的：

·根基目的：保障工程质量与公共安全。建设工程直接关系社会公共利益与不特定公众的人身财产安全。建筑物具有不可逆性与隐蔽性，其质量缺陷一旦显现往往造成灾难性后果。资质审查是对企业技术人员、注册资本、机械设备及施工业绩的行政预先许可，旨在将不具备安全保障能力的主体排除在市场之外。

·骨架目的：维护建筑市场公平竞争秩序。资质分级制度构建了纵向梯队的市场结构，防止无序低价恶性竞争，也防止高资质企业凭准入垄断坐收地租。

·肌理目的：矫正信息不对称。建设工程属于典型的“信任品”，资质证书作为国家背书的显性信号机制，大幅降低了发包人的甄别成本。

挂靠行为对上述规范目的构成了系统性侵蚀：它使行政资质审查形同虚设，导致“施工能力与资质标准严重脱节”；它将行政许可异化为可交易的寻租“商品”，诱发“劣币驱逐良币”的逆向选择；它割裂了质量安全责任链条，使事故发生后的责任追溯陷入僵局。

1.3 传统司法治理的困境与反思

在《建工解释二》出台前，我国司法裁判面临显著的理论与实践困境：

1.合同相对性突破的滥用：原《建工解释一》第四十三条本意在于保障底层劳动者权益，但在实务中被大量商业承包商（挂靠人、违法分包人）滥用。挂靠人动辄跨级起诉发包人，导致发包人陷入重复应诉、清算困难及双重支付风险。

2.合同效力与清算概念的混淆：此前司法实践常将无效合同清算后的返还金额直接称为“工程款”，甚至直接套用有效合同的履约结算条款。这种做法混淆了有效合同的“履约利益”与无效合同的“不当得利返还”，严重违反了民法合同无效清算的法理基础。

第二部分：全球治理经验的比较法分析——域外制度谱系与规范实践

比较法考察表明，尽管各国法律体系与建筑市场结构存在差异，但在治理借用资质及未授权施工行为时，均高度依赖“合同相对性”与“合同无效/不当得利”两大民法工具。

【全球建筑市场准入与违规借名治理模式比较表】

┌──────────┬──────────────────────────┬──────────────────────────┬──────────────────────────┐

│ 法域 │ 准入控制机制 │ 合同效力与相对性评价 │ 无效合同清算与返还路径│

├──────────┼──────────────────────────┼──────────────────────────┼──────────────────────────┤

│ 德国法 │ 手工业法大师资格 │ 内部借照协议绝对无效； │ 规范目的限缩理论； │

│ (Germany)│ (HwO个人资质+行政许可) │ 外部合同坚守相对性 │ §812不当得利客观看定价值 │

│ 日本法 │ 建设业法许可制度 │ “名板贷”合同绝对无效； │ 绝对无效+出借方/借用方对 │

│ (Japan) │ (分类许可+行业监督) │ 设立法定连带责任保护相对人│ 发包人承担法定连带责任 │

│ 美国法 │ 州级承包商执照法 │ 无执照/违规借名合同 │ 准合同(Quasi-Contract)； │

│ (USA) │ (Licensing + 履约保函) │ 拒绝强制执行 (Unenforceable)│ 合理价值(Quantum Meruit) │

│ 英国法 │ 承包商注册与信用体系 │ 严格恪守合同相对性 │ 恢复原状 (Restitution)； │

│ (UK) │ (行业自律 + 商业保险) │ (Privity of Contract) │ 剥离期望利润与非法收益 │

└──────────┴──────────────────────────┴──────────────────────────┴──────────────────────────┘

2.1 大陆法系：德国“借用执照”与日本“名板贷”的规制

2.1.1 德国法：手工业法下的“借用执照”（Lizenzleihe）与不当得利清算

德国法中与中国“挂靠”高度对应的现象是“借用执照”（Lizenzleihe或Gefälligkeitslizenz），主要发生在《手工业法》（Handwerksordnung, HwO）与《营业法》（Gewerbeordnung, GewO）规制领域。

·准入与效力评价：根据《手工业法》第1条，从事特定手工业必须取得“大师资格”（Meistertitel）并在手工业登记簿（Handwerksrolle）中注册。未取得资格者借用他人执照经营，内部借照协议因违反法律强制性规定（《德国民法典》第134条）而绝对无效。对于外部合同，德国联邦最高法院（BGH）严格恪守合同相对性，拒绝赋予无执照的实际施工人对发包人的直接合同请求权。

·清算路径：德国法将无效合同清算全面纳入《德国民法典》（BGB）第812条以下的不当得利（Ungerechtfertigte Bereicherung）框架。通过“规范目的限缩理论”（Teleologische Reduktion），法院剥离合同预期的利润溢价，仅按实际物化成果的客观看定价值（Objektiver Verkehrswert）向施工人返还，防止发包人无偿占有成果，同时通过《工商条例》（GewO § 35）实施行政从业禁止。

2.1.2 日本法：建设业法对“名板贷”（名義貸し）的绝对禁止与法定连带责任

日本法将借用资质行为称为“名板贷”（ないたがし / 名義貸し），即借用他人商号或建设业许可资格承揽工程。

·严格禁止与无效性：日本《建设业法》第二十二条之二明确规定，建设业者绝对不得允许他人使用自己的名义或商号从事建设业经营。日本最高裁判所认为，名板贷协议及基于名板贷签订的外部工程承包合同，均属违反公序良俗与强制性规定的绝对无效合同。

·法定连带责任与相对性修正：为保护善意发包人与社会公众，日本《建设业法》同时设立了特殊的法定责任机制：出借资质方与借用资质方对因名板贷产生的工程债务及质量损害，对外向发包人承担法定连带清偿责任。这一机制并非承认合同有效，而是在合同无效的前提下，通过法定连带责任惩戒出借资质者。

2.2 英美法系：美国承包商执照与英国恢复原状制度

2.2.1 美国法：承包商执照法与准合同（Quasi-Contract）清算

美国未设立全国统一的企业资质定级体系，而是由各州通过《承包商执照法》（Contractor Licensing Laws）管理准入：

·合同效力评价：在大多数州（如加州、佛罗里达州），无执照或违规借用他人执照签订的施工合同被认定为“不可强制执行合同”（Unenforceable / Illegal Contract）。法院拒绝为违规承包商提供合同项下的履约诉权。

·不当得利与恢复原状：为避免发包人获得不当不当得利（Unjust Enrichment），美国衡平法引入“准合同”（Quasi-Contract）与“恢复原状”（Restitution）制度。法院允许施工人依据“合理价值”（Quantum Meruit）请求发包人支付已施工部分的实际成本（Labor and Materials Cost），但严格剔除承包商的预期利润（Profit）。同时，结合商业履约保函（Performance Bond）对工程风险进行市场化调节。

2.2.2 英国法：合同相对性原则与恢复原状

英国法严格恪守“合同相对性原则”（Privity of Contract）。对于未经许可或违规借名施工纠纷，英国法院绝不赋予实际施工人超越合同层级直接起诉发包人的权利。在合同无效或无法执行时，仅能通过恢复原状（Restitution）诉讼，按市场合理价值返还已收受的财产利益，彻底消解挂靠行为的获利空间。

第三部分：中国方案重塑——《建工解释二》（法释〔2026〕12号）的范式转向

面对挂靠治理的理论瓶颈，最高人民法院于2026年6月发布并施行《建工解释二》（法释〔2026〕12号），完成了我国建工司法裁判规则的重塑。

【《建工解释二》关于挂靠纠纷裁判规则体系图】

┌─────────────────────────────────────────────────────────┐

│ 建工纠纷实际施工人权利救济路径 │

└────────────────────────────┬────────────────────────────┘

┌───────────────────────────────────────┴───────────────────────────────────────┐

┌──────────────────────────────┐ ┌──────────────────────────────┐

│ 借用资质 (挂靠) 主体 │ │ 转包 / 违法分包主体 │

└──────────────┬───────────────┘ └──────────────┬───────────────┘

│ │

┌───────┴───────┐ │

┌──────────────┐┌──────────────┐ ┌──────────────────────────────┐

│发包人订立合同││发包人订立合同│ │ 严守合同相对性 (第6条) │

│时知情/应知 ││时不知情 │ │ 仅能向合同相对方(承包人)主张 │

│(第4条第1款) ││(第4条第2款) │ │ 折价补偿款；严禁跨级起诉发包 │

└──────┬───────┘└──────┬───────┘ │ 人或总承包人 │

│ │ └──────────────┬───────────────┘

│ ▼ │

│ ┌──────────────┐ │

│ │严守合同相对性│ │

│ │挂靠人仅能向出│ │

│ │借资质方主张 │ │

│ └──────┬───────┘ │

│ │ │

▼ │ │

┌──────────────┐ │ │

│认定成立事实施工│ │ │

│合同；挂靠人可│ │ │

│直接向发包人主│ │ │

│张折价补偿款 │ │ │

└──────────────┘ │ │

┌──────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────┴┐

│ 【代位权路径与农民工工资保护例外】 │

│ 1. 代位权诉讼 (第7条 / 《民法典》第535条)：以到期债权为要件，严禁跨多层级代位 │

│ 2. 农民工工资特别通道 (第8条 / 《保障农民工工资支付条例》)：可请求建设单位/总包先行垫付 │

└───────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────┘

3.1 基于“合同相对性”范式的规则厘清

《建工解释二》对合同相对性原则的重新筑牢，集中体现在对诉权边界的精细划定：

1.精准区分两类实际施工人：

《建工解释二》将实务中的“实际施工人”明确划分为两类：一是借用资质的单位或个人（挂靠人）；二是转包或违法分包的接受方。两者的权利救济路径被彻底剥离。

2.转包与违法分包截断跨级起诉（第六条）：

《建工解释二》第六条明确规定，接受转包、违法分包的单位或个人请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或赔偿损失的，人民法院不予支持。这一规定彻底终结了过去转包、违法分包下实际施工人动辄跨级起诉发包人的历史，全面回归合同相对性。

3.挂靠情形下发包人知情权的区分适用（第四条）：

·发包人“订立合同时知道或应当知道”挂靠：发包人明知挂靠事实仍签订合同，说明发包人与挂靠人之间建立了事实上的建设工程施工合同关系。工程验收合格后，挂靠人有权直接要求发包人支付折价补偿款，法院应当追加出借资质企业为第三人（第四条第一款）。

·发包人“订立合同时不知道且不应当知道”挂靠：必须严格坚守合同相对性。挂靠人无权直接起诉发包人，仅能向出借资质方主张权利，切实保护了善意发包人的合理信赖（第四条第二款）。

4.规范代位权救济通路（第七条）：

《建工解释二》第七条将代位权确立为实际施工人寻求间接救济的规范通路。实际施工人可依据《民法典》第五百三十五条，以转包人、违法分包人怠于行使对发包人的到期债权为由提起代位权诉讼。但代位权必须满足“债权合法且到期”等法定要件，且代位权本身仍受合同相对性约束，不得超越直接相对人的债权范围或跨越多个层级进行任意代位。

5.农民工工资的唯一生存权例外（第八条）：

作为突破合同相对性的唯一法定例外，《建工解释二》第八条衔接《保障农民工工资支付条例》，规定参与施工的农民工有权请求建设单位（发包人）或施工总承包单位在欠付工程款范围内或按规定先行垫付被拖欠的工资。这一例外仅限于保障底层劳动者的生存权，绝不延伸至商业承包商的经营利润。

3.2 基于“合同无效”范式的规则重塑

《建工解释二》对合同无效法律后果的处理，完成了从“履约清算”向“不当得利折价返还”的法理纠偏：

1.否定违法寻租收益（第三条）：

《建工解释二》第三条明确认定借用资质协议绝对无效，并规定出借资质企业请求挂靠人支付“资质借用费”或“管理费”的，人民法院不予支持；已经收取的，依法予以追缴或没收。这一规则彻底截断了出借资质方的寻租获利空间。

2.全面采用“折价补偿款”概念：

《建工解释二》全面衔接《民法典》第七百九十三条，统一将无效合同下的财产给付称为“折价补偿款”，彻底摒弃了“工程款”的表述。折价补偿的本质是特别给付型不当得利返还，其必须以“工程经验收合格”为法定先决条件；若工程验收不合格且无法修复，施工人无权主张任何折价补偿。

第四部分：中国建工挂靠治理的第一性原理提炼

综合中国《建工解释二》（法释〔2026〕12号）的规范重塑与域外法系的比较法经验，从“合同相对性”与“合同无效”两大民法核心维度，可以提炼出中国建工领域挂靠治理的四项第一性原理。

【挂靠治理两大维度与四项第一性原理对照表】

┌───────────────────┬───────────────────────────────────┬───────────────────────────────────┐

│ 分析维度 │ 第一性原理 │ 中国方案与比较法对应 │

├───────────────────┼───────────────────────────────────┼───────────────────────────────────┤

│ │ 第一性原理Ⅰ： │ 中国：《建工解释二》第4/6条限制 │

│ │ 边界可预测原理 │ 跨级起诉，保护善意发包人信赖； │

│ 维度一： │ (Boundary Predictability) │ 域外：德、英严格恪守Privity，隔离 │

│ 合同相对性 │ 相对性作为风险隔离与信赖保护边界 │ 商业风险与合同外索赔 │

│ (Privity of ├───────────────────────────────────┼───────────────────────────────────┤

│ Contract) │ 第一性原理Ⅱ： │ 中国：《建工解释二》第7/8条分层； │

│ │ 利益救济层次原理 │ 代位权救济商业债权，突破相对性 │

│ │ (Hierarchical Remedy) │ 仅限于农民工生存权保障 │

│ │ 突破相对性的法定例外与梯次通道 │ 域外：日本法定连带责任保护公众 │

│ │ 第一性原理Ⅲ： │ 中国：《建工解释二》第3条及《民法 │

│ │ 公共秩序优先原理 │ 典》第153条否定借照协议及管理费； │

│ 维度二： │ (Public Order Supremacy) │ 域外：德HwO、日建设业法绝对禁止 │

│ 合同无效 │ 无效作为否定违法与管制接入强力工具│ 名板贷，消除寻租获利空间 │

│ (Contract ├───────────────────────────────────┼───────────────────────────────────┤

│ Nullity) │ 第一性原理Ⅳ： │ 中国：《民法典》第793条折价补偿； │

│ │ 实质财产归位原理 │ 剥离合同溢价，仅返还物化成本； │

│ │ (Substantive Property Restitution)│ 域外：德§812不当得利客观价值， │

│ │ 无效清算的不当得利与价值返还法则 │ 美准合同/Quantum Meruit返还 │

└───────────────────┴───────────────────────────────────┴───────────────────────────────────┘

4.1 维度一：基于“合同相对性”的第一性原理

4.1.1 第一性原理Ⅰ：边界可预测原理（Boundary Predictability Principle）

·法理阐发：

合同相对性是私法自治与市场经济的基石，它确立了民事主体的行为边界与风险分配机制。在建设工程交易中，合同相对性决定了发包人仅对其具有合意选择的合同相对方承担责任。挂靠治理的第一性原理之一，即将合同相对性作为交易安全与风险隔离的不可逾越之边界。除法定极端例外外，任何商业主体均不得以“实际施工”为由跨越合同层级向无合同关系的第三方主张合同权益。只有恪守这一边界，才能保障商业交易的可预测性，防止发包人陷入无限的重诉与双重清偿风险。

·中外方案对应：

·中国：《建工解释二》第六条彻底阻断了转包、违法分包下实际施工人对发包人的跨级诉权；第四条规定在发包人不知情时，严守合同相对性，挂靠人不得直接起诉发包人。

·比较法：德国与英国司法实践均将合同相对性（Privity）视为隔离商业风险的铁律，无执照的实际施工人绝无可能跨越合同层级直接向发包人主张合同请求权。

4.1.2 第一性原理Ⅱ：利益救济层次原理（Hierarchical Remedy Principle）

·法理阐发：

突破合同相对性绝非普遍性的私法权利，而是受到“比例原则”严格约束的法定特例。挂靠治理必须建立基于权益性质的梯次救济结构：

1.商业经营利益（挂靠人/承包人的工程利润）：必须严格恪守合同相对性，仅能向直接合同相对方主张，或在满足法定要件时行使代位权；

2.生存与劳动权益（底层农民工的劳务报酬）：因其关乎基本人权与社会稳定，法律方可设定法定例外，赋予其突破相对性请求建设单位或总包单位先行垫付的权利。

·中外方案对应：

.中国：《建工解释二》形成了“合同相对为主（第4/6条）、代位权救济为辅（第7条）、农民工生存权突破例外（第8条）”的三层梯次救济体系。

.比较法：日本《建设业法》通过设立“法定连带责任”保护善意相对人，同样体现了将突破相对性严格限定于法定特殊目的的治理逻辑。

4.2 维度二：基于“合同无效”的第一性原理

4.2.1 第一性原理Ⅲ：公共秩序优先原理（Public Order Supremacy Principle）

·法理阐发：

建设工程资质准入强制性规范，承载着保障公共安全与公众人身财产安全的重大公序良俗。挂靠行为是对公共安全准入门槛的恶意规避。基于合同无效范式，挂靠治理的第一性原理在于公共秩序的强制接入与绝对优先性。违反资质强制性规定的挂靠协议，必须依据《民法典》第一百五十三条归于绝对无效。合同无效的实质是国家公权力对违法私法行为的绝对否定评价，其核心功能在于剥离违法行为人的所有不法收益（如资质借用费/管理费），彻底消除挂靠交易的经济诱因。

·中外方案对应：

·中国：《建工解释二》第三条坚决认定借用资质协议无效，并规定管费/借用费不予支持且依法没收，坚决遏制资质寻租。

·比较法：德国《手工业法》对无资质借照行为进行行政与民事双重否定；日本《建设业法》第22条之二对“名板贷”设立绝对无效规则，均体现了公序良俗对私法自治的强制干预。

4.2.2 第一性原理Ⅳ：实质财产归位原理（Substantive Property Restitution Principle）

·法理阐发：

合同无效并不意味着当事人之间的财产关系被凭空抹去。由于建设工程已不可逆地物化于土地之上，无法适用动产的返还原物，必须进行价值清算。挂靠治理的无效清算原理，本质上是基于“特别给付型不当得利”的实质财产归位：

1.剥离期望利益：合同既已无效，当事人即失去凭合同约定索取期望利润（Profit）的法律基础；

2.补偿实际物化价值：以“工程质量经验收合格”为前提，发包人因施工人的劳务、材料与资金投入而获得了建筑物增值的客观利益，若允许发包人无偿占有该成果将构成不当得利。因此，法律参照合同约定或客观成本进行“折价补偿”，实现财产关系的实质归位与公平清算。

·中外方案对应：

.中国：《民法典》第七百九十三条与《建工解释二》确立了以质量合格为前提的“折价补偿款”清算规则，精准践行了不当得利价值返还法理。

.比较法：德国法依据《德国民法典》第812条按“客观看定价值”返还；美国法通过准合同（Quasi-Contract）按“合理价值”（Quantum Meruit）扣除利润后返还成本，两者在不当得利清算原理上高度契合。

结论与展望：迈向公私法协同的中国建工挂靠系统治理

5.1 总结

本文在比较法视角下，从“合同相对性”与“合同无效”两大民法根基维度，对中国建工挂靠治理的法律实质与《建工解释二》（法释〔2026〕12号）的规范重塑进行了系统解构。研究表明，《建工解释二》通过精细划分挂靠与转包/违法分包主体、确立发包人知情权区分规则、重塑代位权与农民工工资特别通道，完成了向合同相对性本源的彻底回归；同时，通过否定资质借用费与确立“折价补偿款”机制，理顺了合同无效下不当得利清算的正当性。提炼出的边界可预测、利益救济层次、公共秩序优先、实质财产归位四项第一性原理，为挂靠治理提供了坚实的理论支撑。

5.2 治理路径展望与系统化思考

要彻底根治挂靠乱象，仅靠司法裁判规则的修补尚显不足，未来必须推动我国建筑市场向公私法协同的“系统性规制治理”转型：

1.推动资质准入模式由“企业形式”向“个人专业资格”转型：

借鉴德国手工业法大师制与英美承包商执照经验，逐步弱化对企业静态资产与资质等级的行政管控，强化对建造师、项目经理等个人专业能力的实质审查，从源头上压缩“企业出租/出借资质”的寻租空间。

2.引入工程保证保险与市场化信用调节机制：

参考美国工程履约保函与质量缺陷保险模式，全面推行工程履约保证保险。利用保险公司强有力的事前风险评估与费率杠杆，替代部分行政准入审查，依靠市场化机制剔除无资质、无能力的履约主体。

3.深化行政执法与司法裁判的信息共享与联合惩戒：

建立住建行政部门与人民法院的信息通报机制。对于司法裁判中认定的挂靠出借资质企业与挂靠个人，及时移送住建部门实施行政处罚、降级扣证，并纳入建筑市场信用信息平台实施跨部门联合惩戒，形成“违法成本高昂、守信畅行无阻”的现代化治理新格局。

参考文献与文献

为确保全文学术严谨性与文献准确性，现将本文引用的规范文件、司法解释、域外法典及学术文献核查归纳如下：

一、中国立法与司法解释文献核查

1.《中华人民共和国建筑法》（1997年通过，2011年、2019年修正）