《民法典》第一百七十二条规定了表见代理制度。所谓表见代理，是指行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后，以被代理人名义实施民事法律行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效的无权代理行为。
一、表见代理的构成需要具备哪些要件？
《民法典》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”据此，构成表见代理需要满足两个条件：一是行为人并没有获得被代理人的授权就以被代理人的名义与相对人实施民事法律行为。该条规定了没有代理权、超越代理权或者代理权终止三种情形。二是相对人在主观上必须是善意、无过失的。上述要件中，相对人善意及无过失的认定一直都是实务中的难点问题。为保持法律适用上的连续性、一致性、稳定性，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（以下简称《民法典总则编解释》）以《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条（该条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。
合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”）为基础，将其重要内容上升为司法解释条文，在《民法典总则编解释》第二十八条对表见代理中的“有理由相信”作出细化解释：一是存在代理权的外观；二是相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。对上述两种情形的认定需要结合代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，以及合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点等因素综合判断。
对此，可以参考人民法院案例库案例“某销售公司诉某电子公司、第三人某电路公司、某光电公司合同纠纷案”（入库编号：2024-10-2-483-003）。该案中，法院认为，某电路公司与某积层板公司、某科技公司在交易的过程中，将该小圆章作为签订合同之用，某积层板公司及原告有理由相信加盖该小圆章即为某电路公司的意思表示。张某某曾为某电路公司的经理、业务对接人和负责人，某积层板公司有理由相信其具有代理权。张某某的行为构成表见代理，由其代表某电路公司使用小圆章签订的《债权转让协议》对某电路公司具有约束力。
二、表见代理中相对人的善意应当采纳“无过失”标准还是“无重大过失”标准？
对此，存在不同认识。
一种意见认为，可以参考《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》第十四条（该条规定：“受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任。”）有关善意取得的认定，规定无重大过失，以体现规则一致性。
另一种意见认为，“无过失”标准更有利于平衡被代理人与相对人的利益。主要理由如下：一是要求相对人无重大过失与商事交易习惯不符，因为相对人在与代理人交易时通常负有审查对方有无代理权的义务，此时相对人不仅在主观上不能有重大过失，而且还应无一般过失，以防止表见代理的滥用损害被代理人的利益。二是由于《民法典》第一百七十二条规定的善意相对人是“有理由相信行为人有代理权”，要求的善意程度比《民法典》第一百七十一条（该条是关于无权代理及其法律后果的规定，其第三款规定：“行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。但是，赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。”）规定的“善意相对人”要高。前者规定的“善意”应当以没有抽象轻过失（尽到善良管理人的注意义务）为标准；而后者规定的“善意”是指不知道且未因重大过失而不知道行为人无代理权。三是此与《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定的“无过失”表述一致。我们经研究后认为，第二种意见较有道理。
较之善意取得中善意相对人无法得知原所有权人的存在，在表见代理中，行为人必须以被代理人的名义作出代理行为，因此相对人至少知道被代理人的存在，获知行为人无权代理的信息成本要低一些，因此表见代理中相对人善意的要求程度更高一些。相对人不仅主观上不能有重大过失，一般过失也不能被允许，否则将会导致表见代理构成门槛过低，甚至引发滥用而损害被代理人的利益。而且，从体系解释上讲，《民法典》第一百七十二条规定的表见代理是以“有理由相信”作为要件，此与《民法典》第一百七十一条规定的“善意”或者其反面的“知道或者应当知道”应该是不同的，否则也没有必要采取此不同表述。
三、判断表见代理中相对人主观善意且无过失需要考量哪些因素？
在代理关系中，相对人应当负有对此代理关系予以审查的注意义务。比如，对代理关系成立的审查，如果代理权授予的外观不符合一般的交易常识或者没有既往的代理行为，其有必要通过适当方式向被代理人予以核实。而且，从裁判认定的角度出发，仅凭代理权外观这一个要素，法官常常难以判断相对人的信赖是否合理。正是在这种背景下，有无过失的审查，发挥了一种补强相对人信赖合理性的作用。如果代理权外观相对合同内容而言较为薄弱，人们有理由期待相对人进行必要的调查核实。一般来说，代理权外观越强，相对人的调查审核义务越轻；代理权外观越弱，相对人的调查核实义务越重。如果相对人没有尽到该注意义务，则应当认定其有过失，不能适用表见代理的规则。
在具体认定上，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第14条规定：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”具体而言，可供判断相对人主观善意且无过失的考量因素包括但不限于：
01
合同相对人与被代理人之间是否存在交易历史以及相互熟识程度。如交易双方彼此陌生，则相对人需说明并证明其对行为人代理权产生信赖的理由。
02
合同相对人在订立合同之前是否即已充分知悉权利外观事实。对权利外观事实的充分收集，是合理信任行为人具有代理权的前提。相对人主张自己善意且无过失，应证明自己知悉权利外观事实的时间早于实施交易行为的时间，实施交易行为后或风险产生后才了解的相关事实一般不能支持对相对人善意的判断。
03
合同相对人注意义务与交易规模大小是否相称。一般而言，标的物数量大、金额高的大宗交易，合同相对人应更加谨慎，此类情况下其是否善意的审查判断标准也需相应更高；反之，小额、便捷的交易，审查判断相对人是否善意的标准可相对降低。
04
交易对效率的要求与合同相对人核实代理权限的成本是否相称。若合同相对人核实代理权所需的时间和经济成本使其难以承受，并可能妨碍交易目的实现，且其为追求效率而放松对代理权限的核实并承担相应风险在商业上是合理的，可作为判断善意与否的考量因素；反之，合同相对人有机会通过方便、廉价手段核实代理权限但并未采取相关措施，因此承担了不合理商业风险的，可作为判断其过失的考量因素。
05
其他影响合同相对人主观善意的判断因素。比如，在“蔡某红诉李某、麦某新股权转让纠纷案”〔广东省高级人民法院（2015）粤高法民二终字第1069号〕中，法院认为夫妻一方非因日常生活需要将夫妻共同财产转让给第三方应取得另一方的同意，但该转让行为是为解决另一方紧迫困难，且第三人有理由相信其处分行为系夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意为由对抗善意第三人。再如，在“贵州某建筑工程有限责任公司与贵州某工贸有限公司买卖合同纠纷案”〔最高人民法院（2017）最高法民申4441号〕中，法院认为行为人伪造公司印章，以公司名义签订买卖合同，公司虽不知伪造公章的事实，但已实际履行买卖合同的主要义务，可认定行为人的行为构成表见代理，公司应当承担相应的法律后果。
四、表见代理中有关举证责任如何分配？
《民法典总则编解释》第二十八条规定：“同时符合下列条件的，人民法院可以认定为民法典第一百七十二条规定的相对人有理由相信行为人有代理权：（一）存在代理权的外观；（二）相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。因是否构成表见代理发生争议的，相对人应当就无权代理符合前款第一项规定的条件承担举证责任；被代理人应当就相对人不符合前款第二项规定的条件承担举证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》对举证责任问题作出了规定。该解释第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”该条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据这一规定，在表见代理关系中，相对人欲证明无权代理人的代理行为属表见代理，需要证明使表见代理成立的积极事实，即上述的“存在代理权外观”。
对此，可以参考人民法院案例库案例“某公司诉李某晋、洪某馨、陈某某股权转让纠纷案”（人库编号：2023-10-2-269-002）。在该案中，法院认为，李某晋、洪某馨主张陈某某收取该1000万元是某公司的授权行为，应举证证明某公司授权陈某某代收1000万元，但其未能完成举证责任。李某晋、洪某馨主张陈某某构成表见代理，但是其上诉所述事实均不足以使其相信陈某某是代某公司收取1000万元。而且，即使构成表见代理，该1000万元确系李某晋、洪某馨主张的前期公司上市包装费用，与本案股权转让纠纷也不属于同一法律关系，李某晋、洪某馨可另行寻求救济途径。
在表见代理中，既然“相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失”是相对人请求被代理人承担无权代理行为责任的条件，那么相对人即被代理人有必要对权利发生的欠缺要件承担证明责任。这也是这些年我国审判实践中普遍遵循的做法，司法解释对此予以明确，既符合对此事实进行举证的本质，也有利于确保法律适用上的连续性、稳定性。
五、如何处理表见代理中涉刑民交叉问题？
涉及表见代理的案件中不乏涉及刑民交叉问题的处理。对此，依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第128条第1款第2项的规定，行为人以法人、非法人组织或者他人名义订立合同的行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，合同相对人请求该法人、非法人组织或者他人承担民事责任的，由此涉及的民事案件与刑事案件也应当分别审理。上述规定系来源于1998年《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条的规定，即“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理”。其法理基础为，民事案件与刑事案件的当事人并不同一，只不过法律事实有牵连，由于在不同的当事人之间分别存在民事法律关系和刑事法律关系，故相应的民事案件和刑事案件当然应当分别受理和审理。如果作为民商事案件立案，发现与案件有牵连的刑事犯罪嫌疑线索、材料，但上述刑事犯罪嫌疑与民商事案件不是同一法律关系的，则法院应将该刑事犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处。由于在民商事案件中当事人间存在民商事法律关系，故不能因存在刑事犯罪嫌疑就全案移送，一概驳回起诉。进而言之，虽然作为民商事纠纷案件立案，但最终认定其实质为刑事犯罪，民事诉讼的当事人之间并无民商事法律关系的，则应裁定驳回起诉，将全案移送公安机关或检察机关。
表见代理案件中涉及刑民交叉问题的处理，可以参考人民法院案例库案例“某农商行诉某银行合同纠纷案”（人库编号：2023-16-2-483-002）。在该案中，法院认为，某农商行主张《资产业务合作协议》系时任某银行副董事长李某怀代表某银行签订，其在签订合同时向某农商行出具了某银行各种证照、经审计的某银行三年财务报表、某银行法人授权书、法定代表人授权书等证明文件，且合同的签订地点为某银行副董事长李某怀办公室，某银行应因构成表见代理或过错承担相应的民事责任。而某农商行的主张是否成立、是否有证据支持，需要受理案件并经过实体审理和裁判，直接不予受理不当。
来源：法学45度
编辑：六零零
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