庄玉武律师：全球劳务派遣实质审查——从“形式外包”到“事实优先”
引言：从“契约外观”到“事实优先”的治理转向
在现代劳动法的演进历程中，“雇佣与使用一体化”曾是构建劳动关系、确定雇主责任的基石。然而，随着全球化竞争的加剧、产业结构的转型以及企业对劳动力弹性（Flexibility）需求的激增，传统二元劳动关系逐步被多元化、非标准化的用工形态所解构。其中，劳务派遣（Temporary Agency Work / Labor Dispatch）作为典型的三方劳务关系，通过在法理上将“雇佣”与“使用”分离，为企业提供了极高的数量弹性与成本控制空间。
然而，劳务派遣制度在赋予市场灵活性的同时，也天然孕育了法律规避的道德风险。用工单位往往倾向于利用派遣或外包的形式外衣，剥离雇主法定责任，导致被派遣劳动者陷入薪酬歧视、职业升迁阻隔、社会保障脱漏以及集体谈判权缺失的制度困境。更为严峻的是，在实践中大量出现了“名为外包/派遣，实为直接劳动关系”的异化现象。用工单位通过设立壳公司、倒签合同、逆向派遣、假外包真用工等手段，制造形式上的三方或多方契约外观，掩盖其实质上的直接雇佣本质。
针对此类以形式契约回避强行法适用的行为，国际社会与各主要法域逐步确立了“事实优先原则”（Primacy of Facts）。然而，纵观全球立法与司法实践，各法域对“实质审查”的理解与展开路径存在深刻的分歧。部分法域或理论往往将“劳务派遣实质审查”“隐蔽劳动关系认定”“共同雇主责任”以及“平台用工识别”等不同层次的问题混为一谈，甚至将一般劳动关系的从属性认定简单等同于劳务派遣与业务外包的法理界分。
本文旨在厘清劳务派遣实质审查的法理逻辑，明确“三阶审查模型”——即从“性质审查（外包与派遣的界分）”到“合法性审查（合法派遣与违法派遣的甄别）”，再到“责任效果审查（违法派遣下的民事法律效果与拟制机制）”的递进体系。本文将深剖德国、法国、日本、美国等域外法域的制度实践，并结合中国最高人民法院最新的指导性案例与司法判例，系统构建兼具比较法深度与本土适用性的劳务派遣实质审查理论与规则图景。
第一章 “实质重于形式”的国际法基础与理论分层 1.1 ILO《雇佣关系建议书》（第198号）与事实优先原则（Primacy of Facts）
面对全球范围内非标准用工激增带来的“隐蔽雇佣关系”（Disguised Employment Relationships），国际劳工组织（ILO）于2006年通过了第198号建议书《雇佣关系建议书》（Employment Relationship Recommendation, 2006）。该建议书第9段明确确立了事实优先原则（Primacy of Facts）：
“雇佣关系的存在与否，应当主要依据与劳动履行和劳动者报酬相关的客观事实予以判定，而不应取决于当事人在任何相左的协议、合同或形式安排中所作出的称谓或表述。”
“事实优先原则”的法律本质在于强行法对意思自治的适度矫正。劳动合同并非纯粹的私法商事契约，其背后蕴含着国家对劳动力人身依附性与社会防卫的强行法干预。当形式契约的称谓（如“业务外包合同”“劳务承揽协议”“合作协议”）与实际履约过程中的劳动提供事实发生冲突时，裁判机关应当穿透契约外观，直接归入法定劳动法的调整范畴。
【实质审查的法理穿透路径】
│形式契约层 (Form): 业务外包合同 / 承揽协议 / 合作框架│
│法律穿透 (Primacy of Facts)
│实质履约层 (Substance): 指挥命令归属 / 组织融入 / 风险承担│
1.2 理论区分：从属性判定与三方人员供给认定的二阶递进
在探讨实质审查时，极易产生的一种理论误区是：直接套用传统劳动关系中的“从属性理论”（Subordination Theory）来解答所有三方用工问题。实际上，一般劳动关系的从属性判定与劳务派遣/外包的界分属于不同层面的法律判定：
·第一层面：一般劳动关系从属性认定（是否属于劳动者）
侧重于解答特定自然人是“独立承包商（Independent Contractor）/自雇者”还是“劳动者（Employee）”。其核心在于考量人格从属（接受指令）、组织从属（纳入组织）与经济从属（薪酬依赖与商业风险承担）。
·第二层面：三方人员供给性质认定（谁是真正雇主 / 属于何种三方关系）
在已经确认自然人具备劳动者身份的前提下，侧重于解答第三方企业向用工方提供的是“独立的业务成果（Werk/Dienst）”还是“劳动力本身（Arbeitnehmerüberlassung / Labor Supply）”。
因此，不能简单地认为“只要存在经济从属性，就是劳务派遣”。劳务派遣的实质审查，首先必须回答该用工安排究竟属于“独立业务外包”还是“人员提供”；其次才是在确认属于人员提供后，进一步审查该派遣行为是否合法及其产生的民事法律后果。
1.3 “三阶审查模型”的提出
为了避免将不同维度的法律问题混为一谈，本文构建了劳务派遣实质审查的“三阶审查模型”：
│第一阶：性质审查│
│(外包vs. 劳务派遣)│
┌─────────┐
│第二阶：合法性审查│
│(合法派遣vs. 违法派遣)│
│第三阶：责任效果审查│
│(连带责任vs. 拟制劳动关系)│
1.第一阶（性质审查）： 审查形式上的承揽、外包合同是否属于实质上的劳务派遣（Arbeitnehmerüberlassung / Labor Dispatch）。核心在于区分“成果导向的业务指示”与“过程导向的人身指挥权”。
2.第二阶（合法性审查）： 在确认属于劳务派遣后，审查该派遣行为是否符合法定的资质许可、岗位限制、期限上限以及披露宣示等强制性规范。
3.第三阶（责任效果审查）： 在判定构成违法派遣或隐蔽派遣后，审查其具体的法律后果——究竟是产生行政处罚与连带赔偿责任，还是直接触发法定民事拟制（确认建立直接劳动关系），并明确劳动者的法定选择权。
第二章 德国：AÜG体系下“劳务派遣-外包”的三阶实质审查
德国法对劳务派遣的规制被公认为全球最为精细与严密的法理体系。德国《劳务派遣法》（Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, AÜG）历经数次重大修法，建立了清晰的“三阶审查”架构，其对“隐蔽劳务派遣”（Verdeckte Arbeitnehmerüberlassung）的治理经验对全球均具有示范意义。
2.1 第一阶：Arbeitnehmerüberlassung 的法定构成要件
根据现行 AÜG §1 Abs. 1 Satz 2 的法定定义，构成劳务派遣必须同时满足两个核心要件：
1.组织融入（Eingliederung）： 劳动者被纳入用工单位（Entleiher）的工作组织体系之中；
2.指挥受制性（Weisungsunterworfenheit）： 劳动者在履行工作时受用工单位的指令约束，并为其提供劳动。
与此相对，在真正的承揽合同（Werkvertrag，德国民法典 BGB §631）或服务合同（Dienstvertrag，BGB §611）中，承包商（Werkunternehmer）系以自身组织力量去实现合同约定的特定经济成果或服务，其员工原则上仅接受本企业的指挥监督，并不融入发包方的组织架构。
2.2 第二阶：Werkvertrag 与 Arbeitnehmerüberlassung 的司法界分
在司法实务中，发包方往往会下达某种形式的“指示”。如何区分合法的“承揽人指示”与违法的“劳动法指挥权”，构成了德国联邦劳工法院（BAG）判例法的核心。
(1) 指示性质的精细化切割：BAG 2023年 9 AZR 278/22 案精析
在2023年7月5日作出的 BAG, Urteil vom 05.07.2023 – 9 AZR 278/22 案中，BAG 对承揽合同中的“项目性指示”与劳动法上的“指挥权（Weisungsrecht）”作出了里程碑式的切割：
【BAG对“指示性质”的司法切割】
│承揽/服务合同指示(Werk)│劳动法上指挥权 (AÜG §1)│
│• 面向工作成果 (Result-oriented)│ • 面向劳动者本人 (Person-oriented)│
│• 事项性、项目性指示│ • 过程性、方法性指示│
│• 旨在具体化合同约定的履约标准│ • 决定工作时间、地点与具体步骤│
│• 不涉及对人员的日常管理与调度│ • 包含考勤、奖惩等人员管理属性 │
BAG 在该判决中明确强调：不能简单地将“发包方提出任何指示”等同于“存在劳务派遣”。发包方为了确保合同成果符合质量标准而向承包商及其现场代表提出的事项性、结果导向指示，属于承揽合同的应有之义（BGB §645）。只有当发包方绕过承包商的管理层，直接对劳动者本人下达过程性、方法性、涉及工时安排与人员调度的指令时，才跨越边界构成了劳动法上的 Weisungsrecht。
(2) 对“混岗混编”（Gemischte Teams）的裁判降格
早期部分理论认为，只要外部人员与用工单位员工组成了“混合团队（Gemischte Teams）”混岗混编，就必然构成隐蔽派遣。然而，BAG 在 9 AZR 278/22 案中明确修正了这一绝对化倾向。
法院指出：“混合团队”的存在仅是证明“组织融入（Eingliederung）”的一个重要事实指标，而非自动触发劳务派遣认定的确定性规则。在现代高度专业化协作的产业环境中，承包商员工与发包方员工在同一场所共同工作极为普遍。裁判机关必须结合合同文本约定、实际履约过程、任务具体化方式以及真正的指挥控制结构进行整体综合评估（Gesamtschau）。若承包商依然自主组织履约并对成果承担独立经营风险，单纯的混合办公并不当然导致合同重新定性。
2.3 2017年 AÜG 改革：从“储备许可”漏洞到“法定披露与具体化义务”
2017年4月1日之前，德国劳务派遣法存在一个巨大的制度漏洞——“储备许可”（Vorratserlaubnis）机制。
(1) 旧法漏洞与 BAG 经典裁判（9 AZR 51/15 等）
在2017年改革前，许多企业采取如下规避策略：外包公司（Werkunternehmer）事先向劳工局申请并取得一份劳务派遣许可证（Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis）。随后，外包公司与发包方订立形式上的“业务外包合同”。在实际履约中，外包公司实施了违法的隐蔽派遣。当劳工局或劳动者查处时，外包公司便掏出事先准备好的派遣许可，主张：“我拥有派遣资质，因此这构成合法派遣，不产生拟制直接劳动关系的后果。”
在 BAG, 12.07.2016 – 9 AZR 51/15、9 AZR 352/15 以及 BAG, 21.02.2017 – 9 AZR 133/16 等一系列案例中，BAG 受限于当时法律文本，不得不认定：只要派遣机构持有效许可，即使双方在订立合同阶段将其伪装成承揽合同（隐蔽派遣），也不能直接适用当时的 AÜG §10 拟制建立直接劳动关系。这一司法态度导致“假外包真派遣”风行一时。
(2) 2017年立法回应：引入 Offenlegungspflicht 与 Konkretisierungspflicht
为了彻底堵塞“储备许可”漏洞，德国立法机关（Bundestag）于2017年对 AÜG 进行了颠覆性重构，新增了程序性隐蔽禁止条款：
【2017年AÜG 改革治理逻辑】
│AÜG §1 Abs. 1 Satz 5: 明确披露义务 (Offenlegungspflicht)│
│合同订立时必须明确宣示该合同为“劳务派遣合同”│
│递进要件
│AÜG §1 Abs. 1 Satz 6: 人员具体化义务 (Konkretisierungspflicht)│
│在派遣劳动者实际工作前，必须具体指明其姓名│
│违反效果
│AÜG §9 Abs. 1 Nr. 1a➔派遣合同无效│
│AÜG §10 Abs. 1➔法定拟制成立直接劳动关系│
2017年改革后，“隐蔽派遣”自身即构成独立违法事由。即使派遣机构拥有派遣许可，如果双方在签订合同时未履行“明确披露”与“人员具体化”义务，该派遣行为直接被法律宣告无效，从而彻底封杀企图利用“外包外衣 + 储备许可”规避法律的通路。
2.4 第三阶：违法派遣的法理效果（§9、§10 与 Festhaltenserklärung）
当派遣行为被认定违法后，德国法并未简单处理为行政罚款，而是构建了高度精细的民事拟制体系。
(1) AÜG §9 的无效性（Unwirksamkeit）
AÜG §9 Abs. 1 明确列举了导致派遣机构与劳动者之间劳动合同无效（Unwirksamkeit）的具体情形：
·Nr. 1： 派遣机构未取得法定许可（无证派遣）；
·Nr. 1a： 违反 §1 Abs. 1 Satz 5 和 Satz 6 的披露与人员具体化义务（隐蔽派遣）；
·Nr. 1b： 超过 §1 Abs. 1b 规定的最长派遣期限上限。
需澄清的是，此处的 Unwirksamkeit 是强行法规定的法定无效状态，而非需要经由法院审判宣告后才生效。
(2) AÜG §10 的法定劳动关系拟制（Arbeitsverhältnisfiktion）及其修正
一旦发生 §9 规定的无效情形，AÜG §10 Abs. 1 即触发法定劳动关系拟制——拟制用工单位（Entleiher）与劳动者之间成立劳动关系。然而，对该拟制机制的适用必须纠正三个常见的技术理解错误：
1.拟制建立的时间起点（Timing）：
§10 Abs. 1 严格区分了无效发生的时间点。若派遣关系自始无效（如无证派遣或未履行披露义务），劳动关系自预定工作开始之日（ex tunc）拟制成立；若无效事由系在履行过程中发生（如超期派遣），则劳动关系自无效事由发生之日（ex nunc）起拟制成立，而非一律追溯自始。
2.拟制合同的期限性质（Term）：
拟制的劳动关系原则上为无固定期限劳动合同。但 §10 Abs. 1 设立了例外：若被派遣劳动者在用工单位的工作本身具有暂时性，且存在符合《定期劳动合同法》（TzBfG）第14条规定的正当化客观事由（Sachlicher Grund），拟制的劳动关系亦可以是有期限的。
3.劳动者的法定选择权——维持声明（Festhaltenserklärung）：
德国法并未将“转为直接雇员”强加给劳动者。根据 AÜG §9 Abs. 1 Nr. 1 与 §9 Abs. 2，劳动者享有法定的选择权。劳动者可以在法定期限内（通常为发生无效后一定时期内，且须经劳工局现场核验身份），向用工单位或派遣机构作出书面的“维持声明”（Festhaltenserklärung），明确表示坚持维持与原派遣机构的劳动合同。这一设计充分尊重了劳动者的私法自治。
2.5 18个月最长派遣期限及集体协议偏离空间
AÜG §1 Abs. 1b 原则上规定同一劳动者向同一用工单位派遣的最长期限不得超过连续18个月。但德国法充分发挥了“社会伙伴自治”功能，允许通过集体协议（Tarifvertrag）设定偏离规则：
·行业集体协议偏离： 用工单位所属行业的集体协议可以约定延长18个月的上限（例如延长至24个月或36个月）；
·企业协议偏离： 在集体协议授权范围内，用工单位与企业职工委员会（Betriebsrat）签订的企业协议（Betriebsvereinbarung）亦可对派遣期限做出弹性调整。
因此，18个月并非绝对不可逾越的红线，而是“法定基准 + 集体协议偏离”的弹性结构。
2.6 最新司法裁判发展：BAG 2024年 9 AZR 13/24 案
在2024年11月12日作出的 BAG, Urteil vom 12.11.2024 – 9 AZR 13/24 判决中，BAG 针对集团内部人员调配（Konzernprivileg）与劳务派遣的认定界限给出了最新指引。
案件涉及集团母公司设立专门人力资源子公司向各子公司调配人员的情形。BAG 再次重申：判断是否构成 Arbeitnehmerüberlassung，必须回归实际工作组织与 Weisungsstruktur。 BAG 特别强调审查劳动者是否“以被派遣为目的而被招用或使用（zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt）”。即使在集团内部（Konzern），若子公司直接行使劳动法上的指挥权，且不满足 AÜG §1 Abs. 3 Nr. 2 规定的集团豁免特例，仍将构成劳务派遣并受实质审查规制。这一新判例表明，德国法院正持续通过实质审查防范企业利用集团公司架构掩盖派遣本质。
第三章 法国：临时派遣的事由法定与CDI重新定性
法国劳动法对临时用工采取了高度干预主义的立场。法国《劳动法典》（Code du travail）将“劳务派遣（Travail temporaire）”严格定位为应对企业暂时性需求的例外工具。
3.1 临时派遣的“正面清单/事由法定”体系
与大部分法域采取负面清单不同，法国《劳动法典》第 L. 1251-2 条与第 L. 1251-5 条设立了极其严苛的事由法定（Motif）原则。用工单位仅能在法定正面清单范围内使用派遣工：
【法国临时派遣法定适用事由】
│1. 替代暂时不在岗员工 (Remplacement d'un salarié)│
│2. 企业临时性业务激增 (Accroissement temporaire d'activité)│
│3. 季节性工作 (Emplois saisonniers)│
│4. 促进特定弱势群体就业 (Insertion professionnelle)│
《劳动法典》第 L. 1251-6 条明确规定：严禁利用劳务派遣充当企业常态化、持久性岗位（Besoin permanent）的用工手段，亦严禁用于替代参与合法罢工的员工或从事特别危险的作业。
3.2 违法派遣与隐蔽借用的司法审查
在区分外包与违法借用时，法国最高法院社会审判庭（Cour de cassation, Chambre sociale）确立了两项独立的违法定性概念：
1.非法包干（Marchandage，第 L. 8231-1 条）： 任何以提供劳动力为唯一目的，且对劳动者造成损害或规避法律/集体协议强行规定的经营行为，均构成非法包干。
2.非法劳务借用（Prêt d'illicite de main-d'œuvre，第 L. 8241-1 条）： 任何超出法定临时派遣框架、以营利为目的的劳务借用行为均属非法。
在审查“假外包”时，法国法院同样运用“法律从属关系”（Lien de subordination juridique）标准（Société Générale 案，1996）。若外包承包商不具备独立的生产要素，且发包方对外包工行使了监督与惩戒权，该外包即被定性为非法劳务借用。
3.3 《劳动法典》L. 1251-40 下的重新定性（Requalification）机制
根据法国《劳动法典》第 L. 1251-40 条，当用工单位违反派遣事由限制、超过最长派遣期限（通常为18个月），或者名义上订立外包合同实为提供劳动力时，被派遣劳动者有权直接向劳动法庭（Conseil de prud'hommes）申请重新定性（Requalification）：
·重新定性效果： 法庭将直接裁决宣告该派遣/外包合同重新定性为劳动者与用工单位之间订立的无固定期限劳动合同（Contrat à durée indéterminée, CDI）；
·追溯力： 该重新定性追溯自派遣任务开始之日（dès le premier jour de sa mission）生效；
·经济补偿（L. 1251-41）： 法院判令用工单位向劳动者支付不低于一个月薪酬的重新定性补偿金。若用工单位在重新定性后拒绝履约，将按非法解雇（Licenciement sans cause réelle et sérieuse）承担巨额赔偿。
第四章 日本：“伪装请负”甄别与直接雇用要约拟制
日本作为东亚劳动力市场双重结构典型的国家，其《劳动者派遣法》（Worker Dispatching Act）对“假外包真派遣”——即“伪装请负”（Gisō Ukeoi）形成了高度制度化的防治体系。
4.1 “伪装请负”的行政与司法识别（告示第37号）
为了准确界定“业务请负（外包）”与“劳动者派遣”，日本厚生劳动省发布了著名的《关于请负与派遣区别的标准》（昭和61年劳动省告示第37号）。告示第37号设立了极具操作性的四维度实质审查指标：
【日本告示第37号实质审查维度】
│业务请负(真外包)│伪装请负 (假外包)│
│1. 指挥命令：承包商自行对│ 1. 指挥命令：发包方直接对│
│员工进行业务指示与管理│承包商员工行使指挥调度权│
│││
│2. 勤怠管理：承包商自行决定 │ 2. 勤怠管理：发包方直接进行 │
│工作时间、休假与考勤│考勤打卡与工时管理│
│││
│3. 资金设备：承包商自备设备 │ 3. 资金设备：完全依赖发包方 │
│或独立租赁生产工具│提供生产场地、设备与资金│
│││
│4. 事业独立：承包商承担独立 │ 4. 事业独立：承包商仅提供│
│商业风险与技术处理责任│人头劳动力，不承担成果责任│
若发包方在上述维度中侵入承包商的人员管理，行政执法机关与法院将直接认定构成“伪装请负”。
4.2 《劳动者派遣法》第40条之6：直接雇用要约拟制制度
2012年日本修改《劳动者派遣法》，并于2015年10月正式实施了全球劳务派遣立法中最具特色的“直接雇用申し込み看做制度”（直接雇用要约拟制制度，第40条之6）。
(1) 适用情形与主观要件
当用工单位（派遣先）存在下列严重违法行为，且用工单位在接受派遣时“明知或存在过失（知り、かつ、过失がないときを除き）”时，触发要约拟制：
1.接受禁止岗位（如建筑、警备、医疗、制造现场特殊岗位）的派遣；
2.接受未经许可/备案的无证机构提供的派遣；
3.违反个人或事业所3年最长派遣期限限制（同一部门不得超过3年）；
4.实施“伪装请负”以规避派遣法规范。
(2) 拟制效果与劳动者的形成权
第40条之6的法律效果并非由国家强行指定建立劳动关系，而是拟制用工单位向该劳动者提出了直接雇用的契约要约：
用工单位存在严重违法派遣/伪装请负(明知或过失)
法律拟制效果(派遣法第40条之6)：
拟制用工单位【已向劳动者提出直接雇用要约】，
要约内容与原派遣合同的劳动条件（除期限外）相同。
劳动者形成权行使(1个月内)：
劳动者在派遣结束之日起【1个月内表示承诺】➔直接劳动合同【即告成立】！
这一制度赋予了劳动者极强的民事形成权，既对用工单位通过“伪装请负”规避法律的行为实施了精准打击，又保障了劳动者的自主选择空间。
第五章 美国：共同雇主责任的规则竞争与演进
美国劳动法不采取欧洲式的“违法派遣民事拟制”逻辑。在美国自由雇佣（At-Will Employment）传统下，对劳务派遣与外包的实质审查主要围绕“共同雇主”（Joint Employer）标准展开。
5.1 概念澄清：独立承包商审查与共同雇主审查的法理分立
在分析美国法时，必须将两个不同维度的裁判测试予以严格区分：
·经济现实测试（Economic Reality Test）：
主要用于《公平劳动标准法》（FLSA）项下区分自然人是“独立承包商（Independent Contractor）”还是“受雇员工（Employee）”。其考量控制程度、损益机会、设备投入、永久性等要素。
·共同雇主测试（Joint Employer Test）：
主要用于《全国劳工关系法》（NLRA）与 FLSA 项下，在劳动者身份已确定的前提下，判定发包方/用工单位是否与派遣机构/承包商共同构成该劳动者的雇主。
把 Economic Reality Test 简单等同于 Joint Employer Standard，是比较法研究中常见的概念混淆。
5.2 NLRB 共同雇主标准的政策竞争与演进图景
美国全国劳工关系委员会（NLRB）关于共同雇主认定的审查标准，在过去十年间经历了极为剧烈的政策拉锯，成为行政政策与司法审查博弈的典型。
【NLRB共同雇主标准演进历程】
2015年Browning-Ferris 案 (BFI)
►确立“间接控制”与“预留控制权”标准 (Indirect / Reserved Control)
2020年特朗普时期 NLRB 规则
►收紧为“直接且即时的实质控制” (Direct and Immediate Control)
2023年拜登时期 NLRB 新规
►再次扩张，重新恢复间接控制与预留控制权标准
2024年3月8日德州东区联邦地区法院判决 (*Chamber of Commerce v. NLRB*)
►撤销 2023年 NLRB 新规，认定其超越 NLRA 授权
2026年NLRB 最新监管状态
►正式撤回 2023年规则，恢复 2020年规则作为现行监管标准
·2015年 Browning-Ferris Industries 案： NLRB 废除了长达数十年的“直接控制”要求，认定只要用工单位对派遣工拥有“间接控制权”（如通过外包合同约定工时限制）或“预留但未实际行使的控制权”，即可被认定为共同雇主。
·2024年司法撤销与2026年规则恢复： 2023年10月 NLRB 试图再次发布新规恢复 Browning-Ferris 标准，但该规则于2024年3月8日被德克萨斯州东区联邦地区法院判决撤销（Chamber of Commerce v. NLRB）。至2026年初，NLRB 正式撤回了2023年规则，使得 2020年确立的“直接与即时控制”标准重新成为现行有效的监管规则。
5.3 美国经验的比较法反思
美国法表明，共同雇主制度的核心法律效果并非由法院代为建立一份无固定期限劳动合同，而是强加连带责任与集体谈判义务。若用工单位被认定为共同雇主：
1.其必须就 FLSA 项下的最低工资与加班费违规承担连带赔偿责任；
2.其必须在 NLRA 框架下与派遣工工会坐到谈判桌前，履行集体谈判义务（Duty to Bargain）。
因此，美国经验更适合用于说明“共同雇主责任标准的政策竞争”，而不宜被概括为一种固定的民事拟制制度。
第六章 中国：从“行政比例控制”走向“劳动管理事实审查”
在中国，《劳动合同法》第66条确立了劳务派遣的“三性”（临时性、辅助性、替代性）岗位限制，2014年《劳务派遣暂行规定》进一步设立了“10%比例上限”。然而，这种高度依赖“行政指标管控”的模式，在实践中诱发了大规模的“假外包”避法行为。
6.1 中国劳务派遣治理的现实困境
由于中国现行《劳动合同法》第92条仅规定了行政处罚以及“给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”，未如德、日、法等国明确规定违法派遣与假外包下的“拟制直接劳动关系”条款，导致实务中出现了行政监管高压与民事救济断层的深刻矛盾：
行政监管高压民事救济断层
│ • 辅助性岗位民主程序││ • 劳动合同法未规定违法│
│ • 10%比例限制红线│ ──── 假外包规避 ─►│派遣/假外包下“拟制│
│ • 法定同工同酬要求││直接劳动关系”条款│
用工单位通过将派遣合同改签为“业务外包合同”，将派遣人员体外化，但在日常管理中依然行使着全面的指挥命令权。当劳动者主张确认直接劳动关系时，裁判机关长期面临着法律依据不足的困境。
6.2 劳动管理实质审查的司法确立
近年来，中国最高人民法院通过发布指导性案例与典型案例，正在强力推进从“契约外观审查”向“实质劳动管理审查”的转向。
(1) 最高人民法院指导性案例237号（郎溪案）精析
最高人民法院发布的指导性案例237号《郎溪某服务外包有限公司诉徐某申确认劳动关系纠纷案》，确立了穿透外包外观、审查实质劳动管理的权威裁判要旨：
【指导性案例237号实质审查要件】
│1. 劳动过程控制程度：是否受用工方直接指挥调度与考勤管理│
│2. 工作时间与工作量自主性：劳动者能否自主决定工作节奏│
│3. 奖惩与规则约束：是否受用工方的规章制度与惩戒规则约束│
│4. 价格决定权：是否具备独立与市场协商定价的能力│
│5. 工作的持续性与组织依附：是否构成用工方业务有机组成部分 │
指导性案例237号明确裁定：审理涉及外包、承揽等争议案件时，不能仅凭合同名称或外观认定，而应综合考察劳动过程控制、奖惩规则、考勤打卡及组织依附等事实要素。若承包方仅为代发工资的壳公司，用工方实施了直接的支配性劳动管理，应当穿透外包形式，直接认定劳动者与用工方存在事实劳动关系。
(2) 最高人民法院2025年劳动监督“一函两书”典型案例
在最高人民法院2025年发布的劳动法律监督“一函两书”典型案例中，司法机关明确将“去劳动关系化假外包真派遣”定性为违法规避行为。
案件表明，当企业通过签署外包协议将直接雇员转化为“外包工”，但生产组织、考核调度仍由原企业一手包办时，法院将直接认定该“业务外包”属于假外包真派遣。对于派遣机构无资质或隐蔽外包的情形，司法机关开始在具体案件中探索强加直接雇主责任，这标志着中国司法实践已全面迈入劳动管理实质审查阶段。
6.3 现行《劳动合同法》第92条的技术局限
现行《劳动合同法》第92条经过修正后，其结构主要由“行政处罚”与“连带赔偿责任”构成：
·未经许可擅自经营劳务派遣——由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处罚款；
·派遣单位、用工单位违反派遣规定——责令限期改正；逾期不改正的，处以罚款，吊销许可；
·给被派遣劳动者造成损害的——派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
这一条文的技术局限在于：连带赔偿责任本质上是一种金钱给付上的侵权/债务连带，它无法直接回答劳动关系的身份归属问题。当用工单位实施违法派遣或假外包时，仅判令其承担连带赔偿，并不能恢复劳动者被剥夺的无固定期限劳动合同、解雇保护与集体谈判权。这正是中国法未来需要完善的核心关键。
第七章 中国建立“违法派遣/假外包法律效果”的制度构想
借鉴域外先进经验，结合中国本土司法实践，中国不应止步于对外国制度的简单原样移植，而应基于“三阶审查模型”，构建与中国现有劳动关系确认制度相协调的违法派遣民事法律效果体系。
7.1 比较法本土化反思：为何不能简单照搬德日规则？
在政策建议上，一种直觉式的主张是全面引入德国 AÜG §10 的“自动法定拟制”或日本第40条之6的“要约拟制”。然而，比较法移植必须考虑本土法制环境的适配性：
德国/ 日本法背景中国本土法制环境
│ • 强有力的行业集体合同││ • 工会集体谈判覆盖率有限│
│ • 精密的企业职工委员会│ ── 制度适配反思 ─►│ • 劳动争议诉讼量巨大│
│ • 劳动者司法诉讼成本高││ • 行政执法与司法衔接弱│
若在中国法下不加区分地规定“只要派遣稍有违法，一律自动拟制为直接无固定期限劳动合同”，可能导致劳动争议诉讼剧增，甚至引发用工市场的剧烈收缩。因此，中国法应当采取“分类规制、阶梯救济、尊重选择”的本土化路径。
7.2 “三阶审查”在中国法下的本土化规则设计
基于本文提出的“三阶审查模型”，建议通过出台最高人民法院专题司法解释，构建如下裁判规则体系：
【中国式三阶审查与法律效果设计】
第一阶：性质审查(外包 vs. 派遣)
以指导性案例237号为基准，穿透合同外观。
若缺少独立业务承揽性、系直接支配管理➔认定为劳务派遣/人员供给关系。
第二阶：合法性审查(合法 vs. 违法)
审查是否存在：①无资质派遣；②假外包真派遣；③逆向派遣；④严重超期/超比例用工。
第三阶：责任效果分类处置(梯次救济)
【第一类：严重恶意规避 (假外包/逆向派遣)】【第二类：一般程序违法 (超比例/岗位瑕疵)】
判定形式合同无效，确认用工单位与责令行政改正，判令用工单位对薪酬差额、
劳动者直接成立【事实劳动关系】。工伤保障承担【强化连带责任】。
(1) 第一阶：性质审查规则（假外包之穿透）
以指导性案例237号为基准，明确“业务外包”的实质审查标准。凡承包方不具备独立经营设备、不承担独立商业风险，且劳动者接受用工单位直接考勤、绩效考核与指挥调度的，裁判机关应当直接否定外包性质，将其定性为劳务派遣或直接人员供给。
(2) 第二阶与第三阶：分类处置与民事拟制效果
根据违规行为的恶意程度与侵害性质，设置梯次化的民事法律效果：
1.针对“假外包真用工”与“无资质派遣”：
此两类行为系对强行法准入与监管的根本规避。应当规定：形式上的外包协议或派遣协议无效；用工单位自实际支配管理之日起，与劳动者建立直接的事实劳动关系，用工单位须承担未签劳动合同双倍工资及建立无固定期限劳动合同等全部雇主责任。
2.针对“恶意逆向派遣”：
用工单位强迫原直接雇员解约并转签派遣机构回原岗位工作的，判定解除行为及派遣协议无效，确认用工单位与劳动者的原直接劳动关系连续存续。
3.针对“违法超期派遣”（超过3年等情形）：
借鉴日本法经验，引入“法定要约拟制 + 劳动者选择权”机制。规定用工单位超期使用派遣工的，拟制用工单位已向劳动者发出建立相同待遇直接劳动合同的要约。劳动者有权在派遣期满后30日内选择接受要约成立直接劳动关系，亦可选择维持派遣关系并主张连带赔偿。
4.针对“一般程序违法”（如未履行辅助性公示程序或轻微超比例）：
维持三方法律关系，但强化用工单位对同工同酬差额、工伤赔偿的优先直接清偿责任，并由劳动行政部门予以行政处罚。
结语：劳务派遣实质审查的终极价值
劳务派遣实质审查的终极价值，绝非消灭劳务派遣这一灵活弹性用工制度，而是防范企业利用契约形式的选择，恣意规避国家强制性劳动保护规范。
从 ILO 确立的“事实优先原则”，到德国 AÜG 体系下精细化的“披露义务、法定无效与拟制劳动关系”，再到日本的“直接雇用要约拟制”与中国最高人民法院指导性案例237号的司法实践，全球法治演进呈现出清晰的共同规律：契约自由必须以不违反强行法为边界，法律关系的本质应当由客观的劳动支配事实决定，而非由资本掌控的合同称谓所定义。
随着全球经济形态的演变与用工模式的不断创新，这一基于“事实优先”的“三阶审查模型”，不仅为厘清传统劳务派遣与业务外包提供了严谨的法理工具，更为未来应对新型用工形态下的隐蔽雇佣治理奠定了坚实的法治基石。中国通过在立法与司法层面深化实质审查规则，必将能够有效矫正劳动力市场异化，构建兼具市场弹性与劳动者尊严的现代化劳动法治理新秩序。
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