作者：张春律师知恒广州刑事专业委副主任、专注重大疑难复杂的诈骗案辩护、电话：17060451589（微信同号）；
陈婉雯刑事团队核心成员，专注重大疑难复杂的经济犯罪辩护；
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从张律师经办的诈骗案例来看，借新还旧行为是诈骗案件中的一大突出特征——当事人出于商业经营、资金周转等需要多次借新还旧，而公安机关则以借新还旧的行为指控行为人并不具备实际盈利与还款能力，甚至认定行为人具备非法占有目的。无数次的办案经验告诉我，直接以借新还旧推定当事人构成诈骗无疑是武断的、不合理的，但辩护律师究竟应当如何结合案情为当事人做无罪辩护？或许，今天分享的两则刑事审判参考案例可以为我们提供思路。在开始具体的辩护思路分享前，我们先了解两则参考案例的基本案情：
【第1342号-黄钰诈骗罪被判无罪案】2010年7月，被害人杨超在吉林省长春市朝阳区安达街英海小区做墙体保温，认识了被告人黄钰的父亲后通过黄钰的父亲认识了黄钰。2010年10月至2011年8月，黄钰以能为杨超在南航长春机场办理接送员工及滞留旅客车辆运营为名，先后3次从杨超手中骗取73.5万元。后杨超向黄钰借款7万元，其余66.5万元黄钰于2012年2月3日让杨超去她家取钱，杨超来到黄钰家，当听到黄钰只给本金66.5万元，杨超拒绝收取。2012年2月15日杨超向长春市公安局朝阳区分局报案，2012年2月21日黄钰在其家中被抓获。
【第1372号-黄金章诈骗罪被判无罪案】被告人黄金章与股东黄金锋、黄金杨、陈金太于2000年6月成立黄金鞋模公司。该公司由黄金章负责日常监管和生产。因经营管理不善，经营状况逐渐恶化，至2009年起，该公司长期负债100多万元。2012年4月27日，黄金锋、黄金杨、陈金太与黄金章以协议方式将股权转让给黄金章、王秀琴为新股东。黄金章在公司经营不善、生产停滞，无法扩大经营的情况下，以伪造的公司、个人房地产证为抵押，诈骗林志平等人钱财共计1349万元。黄金章无力还款后，畏罪潜逃被抓获归案。
一、参考案例及实务中借新还旧案件具备的共同特点
结合以上参考案例以及实务中频发、高发的借贷型诈骗案件来看，该类型案件往往具备如下几个共同特征：
1.存在一定程度的“虚构事实”：黄钰诈骗罪案件中，行为人虚构其能够为借款人办理运营事宜；黄金章诈骗罪案件中，行为人伪造了公司及个人房地产证作为抵押。实务案件中往往行为人会向借款人虚构存在某种“投资项目”或其他借款用途、隐瞒借款的真实用途。
2.该类案件往往发生在“熟人”之间：上述两案例中，行为人与借款人往往存在一定的相熟关系，例如黄钰与杨超系通过黄钰父亲结识，而黄金章与出借人也存在公司上的合作关系。与之相对应，实务案件大量的诈骗案件则是发生在“陌生人”间、以项目投资之名骗取财物，该类行为成立诈骗罪相对争议较小（骗取财物后逃匿、失联）。
3.双方往往对借款约定了用途但并未实际按照该用途使用借款：从两则参考案例来看，行为人往往会提出将借款用以项目投资、生意周转等用途，但最终并未将该款项实际用于该用途（或者说未全部用于约定的用途）。
4.案发时借款人难以偿还款项：借贷类案件之所以成为诈骗罪的重灾区，核心原因就在于案发时行为人往往无法偿还债务，甚至需要通过变卖资产、向其他人员借款来解决。
二、从裁判要旨看借新还旧类案件的争议焦点
在开始具体辩护策略之前，我们必须先搞清楚一个问题：司法机关究竟是如何看待“借新还旧”这一行为的？只有针对性地掌握判决中的争议焦点与认定关键，辩护律师才能更好地开展辩护工作。从上述两起典型案例来看，以下要点是认定构罪与否的重要因素。
（一）借款时是否已经“资不抵债”
黄金章案中，法院明确查明：在借款当时，黄金鞋模公司房产总价值1845万余元、个人房产545万余元，扣除银行抵押贷款后，公司资产余值+个人房产价值与借款金额基本持平。也就是说，黄金章在借钱的时候，是有能力还的。
裁判规则：借新还旧行为发生在借款当时仍具备还款能力的情况下，不能因为后续经营亏损导致无法还款，就倒推当初具有非法占有目的。
（二）所借资金是否用于“合法经营活动”
实务中公安机关在侦办诈骗案件时，只要发现当事人将资金用于“高风险”活动（例如股市投资、亏损的项目经营等），就说当事人是挥霍、是非法占有。但黄金章案中，虽然黄金章将部分借款投入股市，但是法院最终认定股票投资属于合法经营活动，亏损是商业风险，不是刑事犯罪。而黄钰案中，黄钰虽然编造了“买车、办贷款”的谎言，但她拿到钱后并没有用于赌博、挥霍、转移境外，而是实实在在地准备还钱。
裁判规则：只要资金用于合法经营活动，即便出现亏损，也不等于“挥霍型非法占有”。
（三）是否有“主动还款”的客观行为
这是两则参考案例最关键的共同点。黄钰案中被害人未催款、未发现被骗时，黄钰主动反复要求还款，账户里有70多万，完全有能力还，而未能还款原因是被害人拒收。黄金章案中黄金章一直在还本付息，林志平已获利息279.5万元，还通过民事执行分得173.65万元。
裁判规则：借新还旧过程中，如果当事人存在持续、主动的还款行为，且还款行为早于报案、早于被催收，那么无法直接推定“非法占有目的”。
（四）被害人是否“陷入错误认识”而交付财物
黄金章案中法院指出：黄金章向林志平借款1000万元，林志平对于出借资金不存在陷入错误认识的情形。双方实质上是民间借贷关系，借款理由虽有夸大，但不是林志平出借钱款的根本原因。
裁判规则：在熟人借贷、长期合作背景下，出借人往往是基于信任关系、历史交易习惯而出借资金，而不是因为那个“编造的项目”。辩护中必须切断“欺骗行为”与“交付财物”之间的因果关系。
三、从无罪要旨看借新还旧型案件的辩护策略
结合上述两则诈骗罪无罪案例，张律师认为：针对借新还旧类的诈骗案件，应当通过如下几个方面进行有效辩护：
（一）通过证据材料还原行为人“借款时”的资产状况
实务中，大部分公安机关的侦办逻辑都是：“你现在还不上，说明你当初就没想还。”打掉这一点，可以从如下几个方面来击破：
·个人借款前后的银行存款、房产、车辆、股权等资产证明；
·公司借款前后的资产评估报告、资产负债表、纳税记录；
·近亲属若愿代为还款，近亲属本人的资产状况证明等；
简单来讲，不能以案发时的资不抵债来倒推借款时的非法占有目的。商业经营本身具有风险，从尊重商业规律的角度来看，事后亏损不等于事前诈骗故意。
（二）梳理清楚行为人借款后的资金用途
如上所述，借新还旧类案件往往伴随有对借款用途的约定（项目投资等），而行为人往往也会擅自改变资金用途。但是，需要厘清的是，“改变资金用途”并不等同于“挥霍”。
张律师年前在浙江省经办的一起合同诈骗罪案件就是通过制作可视化的《资金流向图》来向侦查机关证明当事人获取的资金用于还贷、发工资、买原材料、股票投资、设备采购等合法经营活动，并未用于赌博、吸毒、转移境外、购买奢侈品等挥霍行为。
（三）梳理清楚行为人借款后的还款时间与数额
黄金章案和黄钰案都证明主动还款行为越早，非法占有目的的推定越弱。因此，辩护律师在开展辩护工作时应当详细梳理行为人每一笔还款的时间、金额、方式，其中需要重点标注第一次主动还款的时间是否早于报案时间、被催收时间。
（四）充分证明“未能还款”的真实原因并非逃避还款
必须客观承认的是很多借新还旧案件，行为人最后确实还不上钱了。但是，从入罪的角度来看，“还不上”不等于“不想还”。因此，辩护律师需要收集、明确、呈现行为人导致无法还款的客观证据（例如银行续贷失败、客户欠款不还、市场突变、政策调整、疫情封控等），同时证明当事人是否采取了补救措施（例如变卖资产、借新还旧、与债权人协商）。
（五）切割民事欺诈与刑事诈骗
从上面两则典型案例来看，民事欺诈与刑事诈骗存在明确的区分边界，但也是极其容易被混淆的。作为辩护律师而言，需要通过证据来梳理当事人是否存在“欺骗”借款人的行为？如果存在“欺骗”，该行为是否影响到借款人处分财产的根本？例如，行为人是否提供真实身份？行为人签署的借据是否真实？行为人提供的抵押物是否真实存在？行为人是否有真实的还款行为？
若客观证据能够呈现出行为人在该过程中仅实施了民事欺诈行为，可以在构成要件上隔断行为人的“诈骗行为”。
（六）以“民事救济可能性”反推不构成刑事犯罪
黄钰案中的裁判规则明确提出能够通过民事途径救济的骗取财物行为，不应认定为诈骗犯罪。因此，在借新还旧类案件中，若有证据证明双方存在书面借据、转账记录、还款协议、借款人能够或者已经通过民事诉讼追讨款项，则证明该案完全可以通过民间借贷纠纷、合同纠纷等民事诉讼途径解决，不具有刑事追诉的必要性与最后性。刑法应当保持谦抑，不应轻易介入民事纠纷。
（七）明确借款人出借款项的真实原因
张律师近期经办的一起借新还旧类案件中，借款人借款给行为人本质上是为了追求高额利息，且双方之间是长期的同事、朋友关系。这一事实实际上就推导出借款人在借款时实际上并没有认识错误，其完全知晓行为人借款的实际目的与用途。因此，辩护律师经办此类案件时应当调查出借人与当事人的关系（是否熟人？是否长期合作？是否有历史借贷？）、借款人的陈述等。
（八）明确行为人是否有逃避还款的行为
实践中经常有借款人以行为人离开居住地、联系不上为由主张行为人逃避还款、企图非法占有。因此，在刑事辩护中，律师应当明确：行为人是否存在离开居住地、与借款人断联的行为？行为人是借款后立即离开，还是得知报案后离开？行为人离开后是否断绝与借款人联系？是否更换手机号？是否注销微信？是否隐匿财产？行为人离开居住地是否有合理理由（就医、工作、照顾家人、躲避催收但保持联系等）？
在经办这么多起诈骗案件后，张律师最大的感受是诈骗罪正在逐渐成为新的口袋罪，改变款项用途会变成诈骗、没办法全额还上会变成诈骗、项目投资失败会变成诈骗……也正是在这样的司法背景下，辩护律师的工作才显得尤其重要，如何在繁杂的事实与证据中找到有利于当事人的线索、建立起有逻辑、有说服力的证据体系，都直接关系到当事人的命运。
以上，与各位共勉！
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