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李营营律师：购买1000套OEM软件后改名销售，不构成侵权

OEM合同允许改为采购方名称并自主制定营销策略时，改名宣传和跨区域销售本身不能证明侵权

阅读提示：本案源于软件权利人与经销合作方先后签订OEM销售合同和面向特定银行项目的技术服务合同。权利人以18万元向合作方出售1000套智能化财务分析系统OEM版本并交付1000套加密狗，合同允许按采购方要求修改产品名称，且不干涉其营销模式和广告策略。此后，合作方将与权利软件相同的软件另行登记在自己及关联公司名下，该登记行为已被生效判决认定侵权。权利人进一步起诉，主张合作方向中国建设银行以外的多家银行销售的是侵权软件，并认为技术服务合同中的银行用途限制也适用于OEM软件。最高人民法院认为，既有登记侵权不能当然证明后续每笔销售均系侵权；网站宣传、改名销售、未出具权利人授权书及未由权利人提供服务，也不足以区分销售的是侵权软件还是合法购得的OEM版本。权利人未证明OEM合同存在地域限制、销售超过1000套，技术服务合同的专用限制又仅约束该合同项下的软件，故驳回全部诉讼请求。

裁判要旨：

软件著作权人将一定数量的OEM版本软件及配套加密狗有偿交付合作方，并约定可按合作方要求更改产品名称、不干涉其营销模式和广告策略的，合作方在授权数量内对外销售OEM软件，原则上不构成对复制权、发行权的侵害。合作方曾将权利软件登记在自己名下并被生效判决认定侵权，只能证明该登记行为违法，不能当然推定其后所有同类软件销售均为侵权。不同合同应结合名称、目的、标的和履行背景分别解释；特定银行项目的技术服务合同所设用途限制，不当然扩张至此前独立签订的OEM销售合同。

案情简介：

1.北京某某软件公司对“智能化财务分析系统5.1”享有软件著作权。新疆某某公司及其关联公司后来分别将“高德财务顾问专家2008版系统软件V6.0”和“中小企业财务顾问软件”登记在自己名下。

2.在先生效判决已经认定，高德软件、中小企业软件与权利软件构成侵权，并判令停止侵权；新疆某某公司、北京某某公司在该案中亦认可高德软件与权利软件为同一软件，著作权应归北京某某软件公司。

3.2008年1月20日，北京某某软件公司与新疆某某公司签订《OEM销售合同》，由新疆某某公司以18万元购买权利软件OEM版本1000套。合同约定可按采购方要求修改为其名称的产品，权利人不干涉营销模式和广告策略，并随软件交付1000套加密狗。

4.2008年11月，双方另行签订《技术服务合同》，约定该合同项下向新疆某某公司提供的软件只能供中国建设银行使用，不得提供给其他单位；新疆某某公司随后与中国建设银行签订总价468万元的软件许可及服务合同。

5.新疆某某公司网站宣传高德软件在多家银行推广，北京某某公司还曾以18000元向平安银行北京分行销售制造厂商标注为“高德”的财务顾问软件。权利人据此主张其向中国建设银行之外的银行销售侵权软件。

6.北京某某软件公司请求赔偿经济损失95万元及律师费2万元。一审驳回全部诉讼请求。2024年4月26日，最高人民法院作出（2023）最高法知民终2000号民事判决，驳回上诉，维持原判。

案件争议焦点：

一、在先判决已经认定软件登记侵权，能否据此推定被告后续销售的同类软件均为侵权软件？

二、网站宣传、产品名称和制造厂商标注，能否证明向多家银行销售的是高德软件而非OEM版本？

三、被告未向银行出示权利人的授权书、未提交全部销售合同，是否导致举证责任转移或承担不利推定？

四、《技术服务合同》对中国建设银行项目的用途限制，能否约束此前《OEM销售合同》项下1000套软件的销售？

法院裁判观点：

一、既有登记侵权与后续销售侵权属于不同事实，不能以行为目的或历史违法记录替代本案举证。

生效判决已经认定新疆某某公司、北京某某公司将权利软件登记为高德软件和中小企业软件的行为侵权，本案无须重复比较软件是否实质性相似。若两公司未经许可销售高德软件，当然可能构成新的复制权、发行权侵权。

但是，本案被诉行为是向其他银行销售软件，而非申请登记。登记侵权只能证明特定登记行为违法，不能由此推定此后所有财务顾问软件交易均以高德软件实施。权利人以“登记目的就是为销售”进行推论，仍缺少具体交易和软件版本证据。

二、OEM合同允许改名和自主营销时，网站宣传与产品标注不足以识别实际交付的软件版本。

《OEM销售合同》明确允许按照新疆某某公司的要求，将产品修改为该公司名称，并约定权利人不干涉其营销模式和广告策略。因此，销售合同将制造厂商标注为合作方，或者网站以自有产品口径进行宣传，与OEM交易模式并不矛盾。

法院向多家银行调取的材料显示，交易标的一般记载为“财务顾问软件”，并未明确标注为高德软件。平安银行合同虽以18000元销售制造厂商为“高德”的财务顾问软件，也不能排除其属于允许改名的OEM版本。权利人单方制作的替换盗版软件说明未经银行确认，证明力不足。

三、是否需要权利人授权书取决于交易模式，广告数量与合同披露差异不当然引起举证责任倒置。

权利人主张，向中国建设银行销售软件时曾由其出具授权书，故向其他银行销售而未出具授权书即可推定侵权。法院认为，单个项目的合同履行方式不能推导为所有银行采购软件均须取得原权利人另行授权；调查回函也显示，多家银行并未要求销售方提交该等文件。

网站宣称推广银行众多，而被告仅提交部分合同，同样不能直接证明其隐匿了高德软件销售合同，更不能当然导致举证责任转移。主张侵权的一方首先仍应提供具体银行、交易时间、软件标识、安装介质、序列号或运行特征等初步证据，使销售侵权事实达到高度可能。

四、已购买1000套OEM软件并取得加密狗，在未证明超量销售时具有合法履行基础。

新疆某某公司已经支付18万元购买1000套OEM软件，双方又确认权利人在交付软件时一并提供1000套加密狗，且权利软件与OEM版本之间不存在实质区别。该合同为合作方对外销售一定数量的软件提供了明确来源。

权利人主张双方口头约定OEM软件仅限新疆地区的中小企业，但未提交证据，合同文本也未限制销售区域。现有证据未证明被告对外销售数量超过1000套。既有合法库存能够解释银行销售行为时，不能仅因销售对象位于新疆之外，就认定超越授权。

五、不同合同的限制条款应限定于各自交易标的，不能脱离合同体系交叉扩张。

《技术服务合同》约定权利人提供的软件只能供中国建设银行使用，并设定违反限制时按照中国建设银行合同金额20%承担违约损失。结合合同名称、服务内容、签订时间和中国建设银行项目背景，该条款针对的是技术服务合同项下专门提供的项目软件。

《OEM销售合同》在前，独立约定1000套软件的购买、改名和营销安排；《技术服务合同》并未明确修改或限制OEM合同，也不存在约定不明。新疆某某公司向其他银行销售OEM版本，与中国建设银行项目的软件用途义务没有关联。二审提交的2005年独家代理协议与本案后续合同和当事人缺乏关联，亦不能改变上述解释。

综上，最高人民法院认为权利人未能证明两公司向其他银行销售的是高德侵权软件，也未证明OEM软件存在地域限制或销售超过1000套；中国建设银行项目的技术服务合同限制不适用于OEM合同，遂驳回上诉，维持一审驳回全部诉讼请求的判决。

案例来源：

《北京某某软件有限责任公司、新疆某某管理咨询有限公司等侵害计算机软件著作权纠纷民事二审民事判决书》〔案号：（2023）最高法知民终2000号，裁判日期：2024年4月26日〕。

实战指南：

一、OEM软件合同应把授权性质、复制数量和发行权限写清楚。

合同应明确交付的是成品复制件、复制许可还是发行授权，列明版本、数量、加密狗或序列号、品牌替换、二次开发、销售对象、地域、期限、渠道和售后责任。若权利人不希望OEM采购方跨区域或向特定行业销售，应在合同中直接设置限制，并约定库存核对、销售台账、审计和超量使用的责任。

二、多个合作合同并存时，应明确后合同是否修改、补充或排除前合同。

同一软件先有OEM采购、后有项目服务或独家代理的，应在后续合同中列出受影响的原合同名称和日期，明确哪些条款继续有效、哪些授权被收回或缩减，以及限制适用于哪一批软件、序列号和客户。仅写“不得向其他单位提供”，却不界定标的来源，容易产生合同解释与侵权责任交叉争议。

三、权利人主张超范围销售，应取得能够识别实际软件版本的交易和技术证据。

可申请调查销售合同、投标文件、产品清单、安装介质、下载链接、授权码、加密狗编号、交付验收单、银行付款记录和售后工单，并对客户现场软件名称、版本信息、运行界面、文件哈希和权利标识进行保全。网站宣传和产品名称可以提供线索，但最好与具体交易及技术同一性证据闭环。

四、被许可方应建立OEM库存和销售追溯体系，避免合法授权无法对应具体交易。

采购方应保存付款凭证、交付清单、安装包原件及哈希、加密狗或序列号台账，把每一套软件与客户、合同、设备、启用时间和售后记录对应。采用自有品牌销售时，应保留OEM合同中的改名授权和包装变更记录。发生争议后，能够证明交易未超过数量、地域和期限，是抗辩成立的关键。

五、申请举证责任转移或不利推定，应先完成具体、充分的初步举证。

权利人应先指出由对方控制的特定合同、账簿、后台数据或序列号记录，并以客户回函、付款、宣传与技术特征证明侵权具有较高可能性，再申请法院责令提交。若市场上同时存在被告合法取得的OEM版本，且无法区分具体销售对象，仅以历史侵权、宣传规模或拒绝概括披露全部合同主张推定，通常难以获得支持。

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