周兆成律师：商场大屏致敬国之栋梁，公益用肖像的法律边界要拎清|公益|周兆成|肖像|著作权

大家好，我是周兆成律师。

最近西安一件事在网上收获一片叫好声：当地一家商场，把寸土寸金的LED黄金大屏拿出来，不再播放明星广告、品牌促销，而是循环播放国之栋梁的影像，向科研先辈、时代榜样致敬。来往逛街的普通市民，抬眼就能看见这些为国奉献的前辈身影。很多网友评价，这才是社会该追的“顶流”，商业场所跳出流量思维，传递主流价值，这份格局值得点赞。

感动归感动，但是作为法律人，我要提出一个很多人容易忽略的现实问题。不少网友会理所当然地觉得：商场做的是纯粹公益致敬，又不赚钱，只是表达敬意，那直接用先辈的照片影像，应该完全没问题吧？可现实没有这么简单。善意初衷不等于天然拥有法律豁免权，公益用途也不是一张“免侵权金牌”。今天我们就掰开揉碎，聊聊这件事背后，肖像权、著作权、广告法交织在一起的法律现实问题。

首先，很多老百姓还有一个老认知：只要不是以营利为目的，用别人肖像就不算侵权。但《民法典》早就改写了这个旧规则。过去老法律把“营利目的”作为侵犯肖像权的核心条件，但是现行民法典明确：未经肖像权人同意，就不得使用、公开他人肖像，不以是否营利作为侵权的唯一判断标准。哪怕完全不赚钱，只要没有法定合理使用情形，擅自公开他人肖像，依然有可能构成人格权侵权。

那大家就要问了，什么情况下不用取得本人同意？民法典第一千零二十条列明了可以不经同意合理使用肖像的五种情形，包括新闻报道、国家机关履职、个人学习科研、维护公共利益等情形。关键点就在这里：商场大屏播放致敬人物，属于商业经营场所自主开展的公益宣传，但它并不直接落在法条列举的法定合理使用情形之内。

这里还要区分两种情况，如果致敬对象仍然在世，那原则上商场应当尽量争取本人或者家属不是这样。《民法典》第九百九十四条规定，死者的肖像权益依然受法律保护，由配偶、子女、父母等近亲属来主张权利；如果是英雄烈士，还有专门的英烈保护法加持，侵害英烈肖像、荣誉，损害公共利益，要承担民事责任。

当然，我并不是说西安这家商场的行为就一定构成侵权，我更愿意肯定它的社会价值。但我们要厘清司法实践当中的裁判尺度：同样是公益致敬，政府部门、主流媒体开展新闻宣传、公益宣教，更容易被法院认定属于公共利益下的合理使用；而民营企业、商业商场在自有大屏开展致敬，司法上会更加审慎看待合理使用的适用边界。

什么条件下，商业场所的这种播放行为才更安全？第一，不能对人物照片做丑化、篡改、过度剪辑；第二，不能借着人物形象变相带货、推销商场商品；第三，画面不能夹杂商业促销信息，不能把榜样人物当成变相引流工具。一旦把致敬画面和商场促销活动捆绑在一起，就会从纯粹公益，滑向带有商业引流属性，侵权风险会直接大幅抬升。

紧接着，还要谈著作权的坑，这是绝大多数人都会漏掉的一环。大屏上面播放的人物照片，很多来自新闻媒体、摄影师拍摄。肖像权是人格权，照片本身还有著作权。就算你拿到了人物家属的肖像使用许可，如果没有拿到照片拍摄者、版权方的授权，直接把新闻照片投放到户外大屏循环播放，还会涉嫌侵犯摄影作品的著作权，面临版权方的起诉索赔。情怀再好，也绕不开版权的硬约束。

再说说《广告法》。很多人疑惑，商场LED大屏本来是打商业广告的，现在放致敬人物，算不算商业广告？按照市场监管总局执法指南，商业广告核心判断标准是“是否推销商品、服务” 。如果大屏只播放致敬内容，没有植入商场促销、品牌售卖信息，它不属于商业广告，不受广告法当中关于广告代言人那一套规则约束。但是这里有灰色地带：如果商场借此事件大肆宣传自家企业形象，到处转发“本商场致敬国之脊梁”做企业品牌营销，性质就会发生变化，有被认定变相商业宣传的风险。

网上肯定会有不同声音，有人会说：商场做好事致敬英雄，律师还要挑毛病，是不是太较真？我想说，这绝不是吹毛求疵。恰恰是为了保护这种可贵的民间正能量。我们不希望看到，一家满怀善意做致敬宣传的企业，因为不懂法律细节，没有做好授权把关，最后被起诉索赔，一件弘扬社会正气的好事，演变成一场官司，挫伤整个社会企业参与公益宣传的积极性。善意值得鼓励，但风险要提前设防。