劳动者达到法定退休年龄，若因用人单位没有依法缴纳养老保险，社保经办机构又无法补办补缴，造成劳动者不能领取基本养老金的，在南京地区劳动仲裁与司法实践中，会区分单位应缴未缴年限，确定用人单位的赔偿责任。
一、赔偿情形
1.单位应缴未缴年限不足15年。
如果劳动者在该单位的应缴未缴养老保险的时间不满15年，用人单位需要一次性给付养老保险待遇损失。计算标准为每满1年，支付相当于1个月统筹地区上一年度职工月平均工资。计算基数，取劳动者达到法定退休年龄时上一年度当地职工月平均工资。
2.单位应缴未缴年限已满15年。
若在本单位应缴未缴年限达到15年，用人单位应当参照社保经办机构核定标准，以当地最低社保缴费基数为基准，结合应当缴费的年限核算养老金，按月向劳动者支付，并且跟随当地退休人员养老保险待遇同步调整。
3.特殊情况下也可以改为一次性赔付。
双方协商达成一致，或者用人单位发生注销、吊销、撤销、解散、破产等情形，客观上没办法按月持续支付待遇的，可一次性结算损失。一次性赔付金额，以劳动者申请仲裁当月核算的养老金作为基数，从仲裁次月计算至当地人均预期寿命，最长赔付年限不超过20年。
应缴未缴时间的起算点是用人单位依法负有社保缴纳义务之日，截止点是劳动者达到法定退休年龄当日。如果劳动者先后在多家单位工作，存在多个用工主体，则各家单位按照各自应缴未缴的时长，分别承担对应赔偿责任。
二、举证责任
劳动者主张养老保险待遇损失，需要举证证明社保手续已经无法补办。
实务中有一项推定规则，劳动者已经超过法定退休年龄，从未开立职工养老保险账户的，可以直接推定养老保险无法补办。用人单位如果不认可，可以提交相反证据推翻该推定。
三、实务提示
该类纠纷成立有一个重要前提，社保经办机构确认养老保险不能补办。如果社保部门还允许补缴，劳动者应当优先走补缴途径，一般不能直接起诉主张养老保险待遇损失。即使用人单位和劳动者私下约定放弃缴纳社保，该约定因违反法律强制性规定无效，用人单位仍然需要承担赔偿责任。
汪正楼律师，南京劳动法律师，南京律协劳动与社会保障委员会委员，劳动仲裁委兼职仲裁员，办理案件获江苏律协“十佳劳动争议案例”，获评南京律协“劳动与社会保障业务奖”，专注劳动用工法律服务，擅长劳动用工合规建设、疑难劳动争议案件处理。
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