一个当事人很不服气地问：律师，他们说我是诈骗，可那笔钱我根本一分都没拿到，怎么能算诈骗呢？
律师没急着回答，先反问他：你在让对方转账的过程中，是不是已经骗了？他愣了一下，说，是骗了啊，但我不是还没拿到钱吗？
这是很多家属和当事人的共同误区。诈骗罪不是钱拿到手才算构成犯罪，核心要看被害人有没有因为被骗失去对财物的控制权。没拿到钱，不等于不构成犯罪，更不等于一定是犯罪未遂。
一、诈骗罪不是“钱到手了才算”
刑法第266条规定，诈骗公私财物，数额较大的，构成诈骗罪。这里的关键是“诈骗行为+被害人处分财产”，而不是“行为人实际拿到钱”。
司法实践中认定诈骗既遂，普遍采用的是“失控说”：只要行为人实施了虚构事实隐瞒真相的行为，使被害人陷入错误认识，并且被害人基于这个错误认识处分了财产、丧失了对财物的控制权，诈骗罪就已经既遂。至于行为人有没有实际拿到钱、有没有把钱挥霍掉，不影响既遂的认定。
张智勇律师举个例子，甲冒充公检法人员给乙打电话，说乙涉嫌洗钱，要求把钱转到“安全账户”。乙信以为真，把五十万转到了甲指定的账户。就在甲准备取钱的时候，银行发现异常冻结了账户，甲一分钱都没取出来。
这种情况下，甲虽然没拿到钱、没花到钱，但依然构成诈骗罪既遂——因为钱一旦进入甲指定的账户，乙就已经完全失去了对这笔钱的控制，危害结果已经发生。
那什么才是真正的诈骗未遂？比如甲刚说完骗局，乙当场识破，压根没转账；或者乙转账时填错了账号，钱根本没进到甲控制的账户里。这种已经着手实施诈骗，但因为行为人意志以外的原因，被害人没失去财物、行为人也没取得控制，才属于犯罪未遂
二、未遂不等于不处罚
刑法第23条规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚
注意，这里说的是“可以”从轻或减轻，不是“应当”，更不是“不处罚”。
2011年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确：诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。至于数额较大的诈骗未遂，实务中会结合具体情节、社会危害性酌情把握，情节严重的同样可能追责，只有金额很小、情节显著轻微的，才可能不按犯罪处理。
也就是说，诈骗目标金额大的，即便没拿到钱，司法解释明确要求定罪；目标金额达到入罪标准的未遂，也可能被追究刑事责任。
这里还有一条很多人没注意的兜底规则。同样是诈骗未遂、同样数额难以查证，2011年这份司法解释还专门针对电信网络诈骗划了线：利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但发送诈骗信息五千条以上，或者拨打诈骗电话五百人次以上，或者诈骗手段恶劣、危害严重的，就应当认定为'其他严重情节'，以诈骗罪（未遂）定罪处罚；数量达到前面标准十倍以上的，认定为'其他特别严重情节'。也就是说，做的是撒网式诈骗，即便一分钱没到手、连骗到谁都不确定，司法解释也明确要求定罪。
三、怎么判断是未遂、预备，还是根本没犯罪
家属最应该关心的，是区分三种情形：
第一种，诈骗行为还没开始，只是口头说说、吹牛或者初步接触。这种一般不构成犯罪，最多是民事欺诈或者行政违法。但如果已经实施了为诈骗做准备的实质性行为，比如购买设备、伪造证件、踩点摸底，可能构成犯罪预备。预备犯同样应当负刑事责任，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚
第二种，已经开始实施欺骗行为，但被害人识破了骗局、没有处分财产。这种行为人已经着手实行诈骗，由于意志以外的原因未得逞，属于犯罪未遂。比如甲骗了乙，乙虽然听了，但最后一刻没转账，这就是典型的未遂。
第三种，被害人已经处分财产，钱已经进入行为人指定的账户，哪怕行为人没取现、没挥霍、账户被冻结，也已经是犯罪既遂，不是未遂。很多人以为“钱没花掉就是未遂”，这是对既遂标准最常见的误解。
这里还有一个例外要提醒家属。司法实践中除了"失控说"，还有一种"失控加控制"的判断思路，在短信类诈骗中已经实际适用：如果被害人已经转账，但行为人因为意志以外的原因，确实已经无法控制这笔钱——比如为了逃避侦查把银行卡丢了、账户被挂失、被冻结——那笔钱既离开了被害人的手，行为人也控制不了，有可能被认定为未遂而不是既遂。这类情形在实务中常被称为"失控加控制说"。所以判断到底是既遂还是未遂，光看钱有没有到账不够，还要看这笔钱行为人实际上能不能支配、能不能取出来。
四、合同诈骗里，没拿到钱同样可能既遂
合同诈骗罪也一样。刑法第224条规定，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物，数额较大的，构成合同诈骗罪
实务中常见的情况是，行为人虚构项目、伪造资质，和被害人签了合同，对方已经按约定支付了预付款或保证金到公司账户。哪怕行为人还没来得及把钱全部转走或者挥霍，案发时钱还在账户上，这也已经构成合同诈骗既遂——因为钱款进入行为人控制的账户，被害人就已经失去了控制权。
合同诈骗和普通诈骗一样，都有未遂形态。关键不是最后落袋多少，而是有没有实施欺骗行为，对方有没有基于欺骗处分了财产。只有合同签了，但对方还没打钱就识破了骗局，才属于合同诈骗未遂。
五、家属容易陷入的两个误区
第一个误区：钱没拿到，情节就不严重。实际上，就算是犯罪未遂，量刑通常也会参考行为人意图骗取的目标金额，只是依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。如果意图骗取的金额有证据支持，即使一分钱没拿到，量刑时也会将该金额作为重要参考。
第二个误区：钱退回去了，就可以撤案。如果诈骗行为已经实施，被害人已经基于错误认识处分了财产，犯罪就已经既遂。事后退赃退赔是从轻处罚的情节，不是不犯罪的挡箭牌。
只有在被害人还没有处分财产之前，行为人主动放弃诈骗，才可能构成犯罪。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。既遂之后再主动退钱，不叫犯罪，叫退赃退赔
六、什么情况下可能不被追责
当然，也不是所有没拿到钱的情形都构成犯罪。
第一，金额特别小，达不到当地诈骗罪的入罪标准。
比如只是骗了对方几百块钱，通常不会按刑事案件处理。
第二，情节显著轻微，危害不大。
比如朋友之间的玩笑式欺骗、临时性的夸大宣传，没有造成实际损失，也没有严重社会危害性。
第三，成立犯罪中止。
在被害人处分财产之前主动放弃诈骗，或者及时采取措施有效防止财产损失结果发生，且没有造成损害的，依法应当免除处罚。
七、家属该怎么办
第一，不要以“没拿到钱”作为唯一辩护理由。
没拿到钱只是犯罪形态或者获利情况的问题，不是不构成犯罪的万能理由。核心要审查的是：欺骗行为是否实施、被害人是否陷入错误认识、是否基于错误认识处分财产、财物是否脱离被害人控制、行为人主观上是否具有非法占有目的
第二，重点收集行为人没有非法占有目的的证据。
比如行为人确实有履约意愿、有实际履约行为、资金用于正常经营、事后积极协商还款等。这些证据对区分刑事诈骗和普通民事欺诈很关键。
第三，区分清楚是犯罪未遂、犯罪预备还是犯罪中止。
不同犯罪形态的法律后果差别很大。未遂可以从轻减轻，中止应当减轻或免除，预备则可以比照既遂从轻减轻。
第四，及时退赃退赔、争取谅解。
虽然退赃不等于不犯罪，但实务中，不管是既遂还是未遂案件，如果行为人积极退赔、认罪认罚、获得被害人谅解，不起诉或者判处缓刑的可能性都会明显增加。
诈骗罪的评价，从欺骗行为着手实施就开始了，而不是从钱到手才开始。被害人一旦因为被骗失去对财物的控制，哪怕行为人一分钱都没花到，也可能已经构成犯罪既遂。
家属遇到这种案件，不要只盯着“钱没拿到”这一个点。真正决定罪与非罪、轻与重的，是行为人有没有实施欺骗、被害人有没有因此处分财产、行为人主观上有没有非法占有目的。
把这几个问题搞清楚，才能找到对当事人最有利的辩护空间。
【作者简介】
张智勇，全国优秀律师，智豪律师事务所管委会主任、首席合伙人，中华全国律师协会刑事专业委员会副主任，重庆市律师协会副会长（分管刑事辩护）。执业29年，2009年带领重庆智豪律师事务所剥离民商事业务，完成全员刑事专业化转型。代理贵州省原副省长王晓光案（国家监委成立后001号案），云南省委原常委、省政协原副主席黄毅案，贵州省原副省长李再勇案，贵州省原政协副主席周建琨案4件省部级职务案，厅级数十件，各类受贿、行贿案上百件；并辩护代理了重庆不雅视频赵红霞案、四川交警开房丢枪案、云南鲁逸荣L置27个月案等在全国有重大影响的案件。亲办重大疑难职务、诈骗及经济类刑案500余件，多人获无罪释放；带领团队办理刑案近万件。受聘西南政法大学量刑研究中心研究员及多所高校法律硕士兼职导师，律所实行全部刑案集体讨论。著有《职务犯罪组合拳辩护的实践与运用》《75项留置核心法律问题全解读》。
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