李营营律师：底层代码的延续性，能否用于确定“接触可能性”？
使用同一底层代码研发具有类似功能的计算机软件，彼此之间具有延续性，认定被告存在接触可能性
阅读提示：
“接触+实质性相似-合法来源”是认定软著侵权的原则性分析思路。其中，接触要件与实质性相似要件一样，具有独立价值，发挥着不可或缺的作用。结合民商事诉讼的证明标准，接触标准在多数情况下已逐渐演化成接触可能性标准。当离职员工参与研发的软件与权利软件不一致，如何认定接触可能性成为难题。正因如此，我们认为十分有必要对接触可能性的裁判思路，开展专题研究。本期，李营营律师团队根据多年来办理软件著作权的经验，结合最高人民法院审结的一则二审典型案例，与大家分享在软件著作权侵权纠纷类案件中，如何确定侵权行为人存在接触可能性。
裁判要旨：
在侵害计算机软件著作权纠纷中，依照“接触+实质性相似”认定侵权行为时，权利软件的创作时间虽晚于跳槽员工的离职时间，但权利软件与跳槽员工参与研发的软件系基于同一底层代码，考虑到底层代码的复用性较高，更新频率较低，应认定底层代码具有延续性、被告存在接触可能性。
案情简介：
1.原告北京美某网络科技有限公司（简称美某公司）是美某视频编辑S*K软件1.0.0版本（简称美某S*K软件）的著作权人，持有相关计算机软件著作权登记证书。
2.被告北京巨某网络技术有限公司（简称巨某公司）是巨某软件的开发者，并与被告北京某信息服务有限公司（简称某信息公司）共同运营巨某软件。案外人解某曾于2011年至2015年先后任职于原告美某公司的关联公司和原告美某公司，担任研发工程师，参与美某S*K软件早期相关代码的研发，后于2017年加入两被告的关联公司。
3.2021年5月8日，原告美某公司比对发现，巨某软件中实现音视频编辑处理等功能的软件代码抄袭美某S*K软件代码，诉至北京知识产权法院，要求两被告停止侵权、赔偿损失9000万元、赔礼道歉。
4.一审中，两被告主张案外人解某的离职时间，早于原告美某公司所主张保护软件的创作完成时间，不存在接触权利软件的可能性。原告美某公司抗辩权利软件与跳槽员工案外人解某参与研发的软件源于同一底层代码，两款软件的代码之间具有延续性，存在接触权利软件的可能性。
5.2023年6月29日，北京知识产权法院审查认为，底层代码的复用性较高，更新频率较低，应认定底层代码具有延续性，两被告存在接触可能性，应当承担侵权责任。原告美某公司与两被告均不服，上诉至最高人民法院。
6.2024年12月24日，最高人民法院维持一审接触可能性认定裁判，一并改判提高一审赔偿金额，驳回两被告上诉请求。
案件争议焦点：
底层代码的延续性，能否用于确定“接触可能性”？
法院裁判观点：
一、根据软件研发的一般规律，底层代码的研发难度高、周期长，同一公司重复研发或者大范围更新核心代码可能性很低，结合软件代码目录的一致性，综合认定底层代码具有延续性。
北京知识产权法院认为：“解某曾先后就职于美某公司的关联公司和美某公司。根据美某公司提供的SVN服务器记录，2014年2月至2015年6月3日，解某以‘xie***’账号在美某公司专门用于开发美某视频软件的SVN代码仓库中持续提交代码，最后一次提交代码的时间与美某视频软件1.5的完成时间仅相差一天。同时，美某公司主张权利的美某S*K软件与美某视频软件1.5的代码，都是底层的流媒体引擎代码。根据软件研发的一般规律，底层代码的研发难度高、周期长，同一公司重复研发或者大范围更新核心代码的可能性很低。另外，将成熟的底层技术打包成S*K，开放许可给第三方，也属于软件行业常有的做法。再结合美某S*K软件代码目录与美某视频软件1.5代码目录的一致性，一审法院认为，美某S*K软件代码应系沿承自美某视频软件1.5的流媒体引擎代码，解某在美某公司任职期间直接参与美某视频软件1.5的研发，因此，解某对于美某视频软件、美某S*K软件之间沿承的流媒体引擎代码具有直接、全面的接触可能。”
最高人民法院认为：“软件升级、延续一般是指在原来版本的基础上进行漏洞修复、增加新功能、改进界面等，以获得更好的用户体验，一般不会在之前的功能之外另行全部重新设计，故对于同一主体研发的具有相同或类似功能的计算机软件而言，彼此之间具有延续性符合一般常理。本案涉及的权利软件即美某S*K软件存在多个升级版本，各个版本之间存在开发延续性，亦与美某视频软件1.5同属于同一公司研发的具有视频编辑功能的软件，二者的代码都是底层的流媒体引擎代码。根据软件研发的一般规律，底层代码的研发难度高、周期长，同一公司重复研发或者大范围更新核心代码可能性很低，而将成熟的底层技术打包成S*K开放许可给第三方，也属于软件行业常见的做法。”
二、权利软件与被诉侵权软件存在实质性相似，若被告未作出其他合理解释，结合跳槽员工过往的工作经历和研发内容，可证明被告存在接触可能性。
北京知识产权法院认为：“在案证据显示解某担任IES互某研发团队多媒体音视频负责人，该团队负责某音、剪某、轻某等多款产品的研发。巨某公司、某信息公司抗辩主张字某招聘微信公众号显示互某研发团队研发产品介绍中不包括巨某软件，但未否认解某入职其关联公司后担任多媒体音视频负责人这一事实。从某信息公司互某研发团队的介绍中能够看出，该团队负责“字某”旗下多个与音视频相关产品的研发。在巨某公司、某信息公司未提出其他合理解释的情况下，根据在案事实，巨某软件中‘**.so’‘**.so’也由解某负责的团队提供具有高度盖然性。”
最高人民法院认为：“解某于2017年10月入职巨某公司的关联公司，并担任IES互某研发团队多媒体音视频负责人。该团队负责“字某”旗下某音、剪某、轻某等多款与音视频相关的产品的研发。现已查明，巨某软件与美某S*K软件构成实质性相似，在巨某公司、某信息公司未作出其他合理解释的情况下，结合解某的工作经历和研发内容，巨某软件中‘**.so’‘**.so’由解某负责的团队提供这一待证事实具有高度盖然性，即解某在美某公司及其关联公司的工作期间接触了美某视频软件的源代码和目标代码等核心内容，后入职巨某公司的关联公司参与开发了巨某软件的音视频功能，巨某公司、某信息公司明知解某的上述行为仍通过解某接触美某视频软件以及美某S*K软件这一待证事实，具有高度盖然性。”
综上，北京知识产权法院和最高人民法院均认为被告构成侵权，应承担侵权责任。
案例来源：
《北京某某网络科技有限公司、北京某某网络技术有限公司等侵害计算机软件著作权纠纷二审判决书》[案号：(2023)最高法知民终2882号]。
实战指南：
一、在离职员工型软著侵权案件中，权利软件的创作完成时间仅为判断接触可能性的形式标准，实质标准为底层代码是否具有延续性。
计算机软件著作权侵权通常以“接触+实质性相似”为判断标准。其中“接触”指被诉侵权人实际接触权利软件或者具备接触权利软件的可能性。如果不具备“接触”的条件，作品系基于各自的创作偶然相似，则各个作者就其计算机软件各自享有著作权。本案中，被告抗辩核心在于权利软件的创作完成时间晚于离职员工的离职时间，被告不存在接触可能性。被告仅关注属于形式标准的创作时间，忽视底层代码之间的延续性，是其败诉的主要原因。
在离职员工型软著侵权案件中，权利人应结合离职员工任职时的具体研发职责、所参与的研发项目、代码提交记录及具体内容等进行全面举证，证明离职员工具有接触权利软件的可能性，且达到高度盖然性标准，足以排除被告自行创作偶然相似的抗辩。被告仅主张权利软件的创作完成时间晚于跳槽员工的离职时间，忽略离职员工在权利人任职时所负责的具体研发内容，且未提交自行研发记录、软件设计说明文档、研发投入审计报告等研发资料，仅能证明自身的接触可能性较低，并未达到高度盖然性标准，并非有效抗辩。这一点，各方当事人及代理人在诉讼中应尤其注意。
二、在离职员工型软著侵权案件中，若已认定被诉侵权软件与权利软件构成实质性相似，结合离职员工过往工作经历和研发职责，可用于证明被告存在接触可能性。
一般情形下，“接触+实质性相似”规则的适用决定了软著侵权行为审查认定的逻辑顺序与当事人之间举证责任的分配状况。首先由原告提出相关证据，证明被诉侵权软件与权利软件具有相似性，被告曾接触过自己享有著作权的软件；被告应就其被诉侵权软件的独创性承担举证责任，提供源程序以证明其软件程序为自行开发，否则法官可推定其软件是侵权复制品。
在离职员工型软著侵权案件中，法官的审查思路并非先审查“接触”，当“接触”成立后再审查是否存在“实质性相似”，两者可同步进行，并可相互印证。若原告已提交相关证据证明被诉侵权软件与权利软件存在实质性相似，且离职员工在被告工作时，所承担的研发职责与其在原告工作时的职责一致，实质性相似结果可用于证明被告具有接触权利软件的可能性，与其它案涉证据一同组成证据链，并达到高度盖然性标准。因此，权利人应当妥善保存软件开发日志，并详细记录相关研发人员的工作职责，保留接触证明，以便后续维权时证据链条完整，有利于对相关事实进行法律还原，提高胜诉可能性。
李营营律师团队专业介绍：
- 李营营律师团队长期专注于商业秘密、计算机软件及企业技术保护领域的争议解决与专项合规服务，能够围绕技术成果从形成、确权、使用、许可到维权的全生命周期提供法律支持。团队服务事项涵盖技术秘密、经营秘密侵权，员工及核心技术人员离职带走资料，竞业限制与人才争夺，软件著作权确权及侵权诉讼，源代码、目标程序、数据库结构和接口调用比对，开源软件合规，技术合作、委托开发、许可实施及成果归属争议。团队注重法律与技术事实的交叉验证，可结合代码仓库、研发文档、版本记录、编译部署信息、服务器日志、邮件及即时通信、访问权限和下载记录，设计电子数据取证、证据保全、行为保全及司法鉴定方案；针对鉴定意见，能够从检材来源、提取过程、哈希校验、版本对应、非公知性、同一性、实质性相似及因果关系等方面开展审查和质证。除诉讼案件外，团队还可协助科技企业建立分级分类的技术秘密保护体系，完善保密制度、涉密载体管理、员工入职在职离职流程、合作伙伴权限控制、研发及代码管理、开源组件审计和技术合同机制，并结合产品形态和商业模式开展风险排查与应急响应。团队坚持以权利基础、技术载体、接触路径、使用行为、损害结果和责任主体为主线构建证据体系，根据委托人的诉讼地位制定权利稳定性论证、侵权链条证明、技术抗辩、损害赔偿计算及谈判解决方案，努力将专业法律服务转化为可执行的技术保护措施。
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