市监执法人员把现场笔录带回所里写,到底违不违法?说实话,这个问题我被人问过不止一次。
问的人有两类:一类是所里的新同事,刚入职没多久,跟着出去检查,看老同志现场随手记两笔就收工,心里犯嘀咕;另一类是经营户,签完字以后半开玩笑地问我:“你们回去是不是还要接着写啊?”
每次我都得先反问一句:你说的“带回去写”,具体是怎么个写法?
因为这件事,真不是一句“违法”或“不违法”能概括的。
现场笔录不是一般的文书
《行政诉讼法》第三十三条明确把“勘验笔录、现场笔录”列为法定证据种类。《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十五条也要求,对有违法嫌疑的物品或者场所进行检查时,办案人员应当制作现场笔录,载明时间、地点、事件等内容,由办案人员、当事人签名或者盖章。
而最高人民法院关于行政诉讼证据的规定说得更直接:现场笔录必须在“现场”制作,不能事后补作,否则违反“先取证、后裁决”的原则。
为什么法律对“现场”这两个字卡得这么死?
因为现场笔录在行政诉讼的证据体系里,效力等级非常高。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条明确:现场笔录优于其他书证、视听资料和证人证言。也就是说,一份合格的现场笔录,在法庭上比照片、录像、证人证言都更管用。
效力越高,制作要求就越严。这个道理不难理解。
关键的区别在于:你回去干了什么
法律说“不能事后补作”,但实务中情况远比这四个字复杂。我在基层所待了这些年,见过的“带回去写”至少有三种形态,法律性质完全不同。
第一种:现场已经记全了,回去只是“誊清”。
这种情况很常见。现场检查的时候,执法人员手写了一份草稿式的记录——时间、地点、当事人、检查经过、发现的问题,该有的要素一个不少。当事人核对过内容,在草稿上签了字按了手印。回所里以后,执法人员把这份手写稿誊写成规范的打印版,或者录入办案系统生成制式文书,原稿附卷。
这种情况下,事实是现场形成的,当事人签字确认的也是现场的真实记录。回去做的只是形式上的规范化处理,法律上通常不认定为“事后补作”。原稿和誊清稿一起入卷,反而能说明取证过程是规范的。
第二种:现场只记了寥寥几笔,回去凭记忆“复原”甚至“加料”。
这是风险最大的一类。现场检查的时候,执法人员可能只在本子上潦草写了几个关键词——“冰箱有过期食品”“台账没建”“后厨卫生差”。当事人看了这几个字,签了名。回去以后,执法人员根据记忆把现场情况展开成一段完整的叙述,甚至把现场没有注意到的细节也“补”了进去。
问题出在这里:回去写的那些内容,当事人签字的时候并没有看过。他签的是一份“关键词草稿”,最后入卷的却是一份完整的“笔录”。如果当事人事后翻脸不认,说“我当时签的不是这个内容”,执法人员很难自证清白。
更严重的是,如果回去“复原”的过程中加入了现场根本没有发现的事实——哪怕是无意的记忆偏差——这就不是程序瑕疵的问题了,可能涉嫌伪造证据。
第三种:现场什么都没记,回去从头“编”一份。
这种情况在实务中很少见,但也不是没有。检查的时候走了一圈,跟经营户聊了几句,什么文书都没做。回到所里,凭印象在电脑上敲出一份“现场笔录”,然后找个时间让当事人补签,或者干脆代签。
这就没有任何讨论余地了。这不是“补做笔录”,这是制造一份当事人从未见过的证据。一旦被查实,轻则行政处罚被撤销,重则执法人员个人面临纪律处分甚至更严重的后果。
为什么会出现“擦边”的操作
说句掏心窝子的话,绝大多数基层执法人员不是故意要违法。问题出在“干不完”这三个字上。
所里一共几个人,辖区经营主体上千户。一次日常检查,从进门到出门,跟经营户沟通、查看证照、检查商品、指出问题、告知权利——一套流程走下来,快的话十几二十分钟。但如果每一个环节都现场制作完整文书——现场笔录要写,责令改正通知书要开,送达回证要签,涉及扣押的还要做强制措施文书,光写材料的时间就远超检查本身。
专项整治期间更夸张。一天跑十几家,每家都现场把全套文书填完,基本不可能。于是就有了“先让当事人签字,回去再补内容”的做法。严格来说,这种做法在程序上是有问题的,但有时候不得不这么做。
因此,讨论这个问题的时候,不能脱离基层执法的真实条件。
千万不能触碰的几条红线
不管现实多难,有几条线是不能碰的。
第一,当事人签字确认的内容,必须是他在现场看过并且认可的内容。 如果当事人签字时看到的是一份空白文书或者只有几个字的草稿,回去以后执法人员填入的内容超出了他当时确认的范围,这份笔录的证据效力就存在根本性的问题。法院在审查现场笔录时,会关注当事人签名时笔录是否已经具备基本内容,事后填入的内容是否经过当事人再次确认。
第二,不能把现场没有的事实写进去。 这一点不需要解释。
第三,如果确实因为客观原因无法现场完成完整文书,应当如实记录原因。 有观点认为,除非出现不可抗力等特殊情况,现场检查笔录不可事后补做;如果确因特殊情况需要后补,应当对导致未能现场制作的特殊情况进行详细说明,并由被检查人签字确认。
也就是说,“写不完”本身不能成为理由,“为什么写不完”以及“补做时如何保证真实性”才是关键。
说说我自己怎么处理的
刚参加工作那几年,我也图过省事。现场记个大概,回去补完整。后来有一次,一个经营户在听证阶段提出异议,说“你们当时给我签的纸上没写这么多内容”。虽然最后因为现场照片和执法记录仪视频佐证,这个案子没有翻,但那次经历让我出了一身冷汗。
从那以后,我养成了一个习惯:现场手写记录,能让当事人签字的当场签,当场签不了的,回所里打印好以后,约当事人来所里或者我再去一趟,让他看着完整内容再签一次。
如果确实时间紧、当事人又急着走,我会在草稿上注明“本记录为现场初步记录,正式文书制作后需经当事人确认”,然后让当事人在这句话下面签字。至少留下一个痕迹,说明当时确认的是什么。
这样做确实更费时间。但比起案子被撤销、自己被追责的风险,这点时间花得值。
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