雇佣已达法定退休年龄但未享受养老金的员工的，要依据未享受养老金的原因来确定单位与员工是否构成劳动关系还是劳务关系

对于已达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位之间的法律关系，不应仅对劳动者年龄标准作形式审查，而应具体审查劳动者不能享受基本养老保险待遇的原因是否与用人单位有关，具体应区分两种情形：其一，如果劳动者非因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，用人单位依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定享有劳动关系终止的权利，此时劳动者与用人单位形成的是劳务关系。其二，劳动者因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，就不能适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，以劳动者享受基本养老保险待遇时为劳动合同终止的条件，此时，劳动者与用人单位形成的劳动关系。

这里需要注意一点，单位为员工缴纳社保是单位的法定强制性义务，不存在与员工协商不缴纳的问题，也就是说，只要是雇佣未达到法定退休年龄的员工的，单位都应当为其缴纳社保，即便是员工自愿同意单位不为其缴纳社保，该自愿行为同样无效。同样，对于招聘尚未达到法定退休年龄，但因其自身原因无法缴纳社保的员工（例如已经超过法定社保缴纳年龄的），在法律层面而言，任何负有缴纳社保的义务。

据此，单位在招聘员工时，只要未达到法定退休年龄的，即便是因员工自身原因无法缴纳社保的，单位任存在违法的风险，这一点要特别注意，如确有招聘的必要，应当由社保局出具该员工无法购买社保的证明，而不能直接由员工出具自愿放弃社保缴纳的承诺。

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