随着《贪污贿赂司法解释（二）》正式施行，涉企职务犯罪相关司法认定、辩护实操迎来全新办案指引。
日前，中国政法大学刑事司法学院与瀛和律师事务所联合主办了第十九届瀛和刑辩论坛，聚焦涉企职务犯罪，解读司法解释新规，多位资深刑辩律师在论坛上做出主题宣讲，并向“改变de力量”发表了感言。
以下为部分律师的精彩发言（根据录音整理，有删节）——
股权受贿中预期收益作为确定性利益的认定标准
北京大成律师事务所高级合伙人丁慧敏
我今天给大家分享的是关于《贪污贿赂司法解释（二）》中的一项新规定，预期收益能不能作为行受贿的对象以及该如何认定。
“解释二”做出关于预期收益的规定之后，第二天最高检就出了指导性案例。5月22号，两高联合出台了一个理解与和适用，专门对预期收益如何认定提出六点标准。这些标准，对刑辩律师来说，哪些是可以为我所用的，哪些是肯定“要吃亏”的，今天主要汇报这个话题。
看一下最高检的视角——最高检在检例第250号何某受贿案中提出的三个判断标准，第一个判断标准是投资资格的审查，它要审查这个领导有没有投资资格；是不是只面向内部人、管理层，是封闭性的投资机会；你是不是利用职务上的便利和职权获取的这样的投资机会；第二个是风险承担，案例中提出，如果没有承担相应的市场风险，你这个就是权力的变现，不是投资变现。第三点就是要看双方有没有行受贿的故意。
紧接着就是5月22号两高联合出台的理解与适用，提出的六点要素。在我看来，有新意的是第一五六点。
第一点，它强调的是高确定性和高收益性。也就是说，领导你在买这个股份的时候，你就知道了以后极大概率是可以获得超过市场的一个投资回报的，你不能说是投资了10 年，获得了 50% 的一个收益，那买黄金、买股票都可能实现，而是说这个收益是超高收益。并且，这个确定性在你当时购买的时候就已经非常的清楚了。这是最高法提出来的观点，是和最高检略有不同的地方。
第五点，他强调的是这个预期收益已经实现了。不存在约定受贿的可能，没有未遂的情况。
第六点，明确预期收益仅限于股票和股权，其他的包括房产、珠宝以及其他类型的财物，即便有再高的预期收益，也不能做扩大解释。
最高法和最高检，都强调了行为人获取这样的投资资格，是不是利用了自己职务上的便利,双方之间是否具有行受贿的合意。
高确定因素这一点，2026年6月10号，国家监委网站也出台了相应的案例分析。在这个案例分析中，有这样一个案例，被告人是一位开发区的领导，在自己开发区管理的企业中买了20%的股权。这个20%的股权，当时国家监委认为它具有高确定性的理由是什么呢？说是这个企业买了一块非常具有稀缺性的土地，有一系列的客观投资有利的的因素。国家监委网站放出来的案例告诉我们，只要是这个投资有赢面，无论是招股投资书上面写的我以后预期多好，还是实践中，只要是办案机关他找到一两个投资获利的可能性，他就可以往两高的所谓的高确定性上面去靠。
高确定性，会对刑辩律师有利吗？在我看来它就是个口水战，他说有利，咱说没利。
其实这类案件在上个世纪八九十年代已经在日本广泛发生了。1988年日本的最高裁（相当于我们国家的最高法），提出来的判断标准是必然性标准。
什么叫必然性标准呢？他那个案例是一个拟上市的房地产公司给领导送了一些。送了一些股票，这个股票他们双方约定的是按照公开发行价来交易。所谓的公开发行价，其实就类似于我们的打新股。在东京交易所来说的话，打新股的价或者是公开发行价，它就注定肯定要上涨的。在这种情况下，日本最高裁认为必然会上涨，因此可以认定为行受贿的对象贿赂。回到国内，不是像是日本一样是高必然性，我们是高确定性。而这个高确定性肯定是在具体案件中对辩方是非常不利的。
真正可能对刑辩律师有利的，我觉得是市场风险性这一点。它在我自办的案件中，是能够感觉到它确实是有很强的说服力的。
关于市场风险性如何判断？市场风险性为何重要？其实是最高检在这一方面，它是走在最高法前面的。最高检检例第188号案例和新出台的250号案例， 188250 这两个案例就框定了市场风险的判断是认定。预期收益是否存在的最重要的因素之一。简例，这两个简例共同的，解释二出台之前，最高检就是这样认为的。最高检已经在解释二出台之前，通过简例的方式提出了市场风险是判断是否具有行受贿的一个重要标准吧。
简例、解释二出台第二天，250号案例又再一次强调了，说是你只有经历过了正常的市场风险的投资回报，它是正常的。如果没有经过正常的市场投资风险，你就不能说你这个钱是投资的回报，是市场的回报，只能是说是权力的变现。
落实到具体的案件，如果说案子本来就是个突击入股，人家马上要上市了，双方约定说就按照市场发行价来，或者是人家确实是在马上上市的情况下，只是向管理层进行股权激励，这种情况下我觉得辩护空间就非常低。但是实践中，有大量的案例，是投资的时机是比较早的，它确实是经历了正常的市场风险。那我们作为这样的案子的辩护人，可以去和检法两家沟通，说自己的当事人是经历了正常的市场风险的投资。
拿什么去说？首先是投资的时间点，是不是足够的早，投资当时账面是不是亏损了，当时的股权结构，以及离上市的远近，都是可以讲的。但如果你是泛泛的说，那么很难提交更多的证据来证明。这个时候，其实是是需要找很客观的参照物来解决这个问题的。
什么是这类案件的客观参照物呢？我觉得如果是正式的、真真正正的经历了市场风险的这种股权投资，往往同期或者是此后，是有机构投资人或者其他普通投资人进入的。这种情况，还怎么能说这个领导的投资只是权力的变现？
近期国家监委网站又发了一个三堂会审的案例，关于投资资格的认定、投资风险的认定，和我的案例是高度吻合的。他们这个案例，说的是2010年深圳的一个领导，买股票的时候，确实有真实的募资需求，当时他不仅去登记了，也有很多的投资人去做了购买原始股的登记，当时登记的名册等都有。也就是说同期还有正常的投资者进入，这就是认定是否经历了市场风险的很重要的一个判断标准。
实践中，控方非常常见的一个观点是，他提出这个拟上市公司它指向机构投资人投资。确实，很多拟上市公司到了中后期甚至早期，就不接受个人投资者的投资了。但这样的理由，就能证明他没有投资资格嘛？实际上，所谓的很多机构投资者，就是成立一个LP，LP就是一个有限合伙企业，只不过是注册这些麻烦了一些，并非非常严格的准入条件。
最后一个问题是这类辩护可以尝试做减法。这类案件中，往往领导这一方他把钱都打给了这个企业，这个企业也真实的用了这笔钱。而且很多拟上市公司，在拟上市之前都是融资好几轮，他是有真实用款需求的，这笔钱实际上他用了。有些案件中，他的融资金额非常大，用钱也非常多，领导这一边一直没有从企业把钱拿回来，一直在在账户里边放着，并没有落袋。这种情况下，是不是可以提交一些证据，证明企业他在向领导融资的同期，也向银行贷款了，也在融资（有同期的银行贷款，就说明企业有用款的需求）。这种情况下，预期收益里面是不是可以减去本金所产生的利息？
宣讲人感言
《解释（二）》虽然将股票、股权预期收益纳入贿赂犯罪的评价范围，但并不意味着国家工作人员向有公务往来的企业购买股票、股权并在案发时升值获利，就应“一刀切”认定为受贿。
有关“预期收益”的认定要素中，是否体现权力对价、是否具有行受贿合意，本质上属于受贿罪的一般构成要件问题，对辩方用处不大；而证明增值的“高确定性”对控方来说往往“信手拈来”，投资的有利因素比比皆是，辩方如果仅围绕该问题展开，容易陷入定性上极其不利的“口水战”。
相比之下，市场风险和投资资格的稀缺性才更值得辩方重点挖掘。市场风险与收益确定性本身成反比，辩方不宜只抽象强调项目早期、账面亏损、市场竞争激烈等一般性风险，而应重点寻找同期同等条件下的市场参照物，例如无职权背景的正常投资人、专业机构是否以类似成本进入。如果市场主体在自担盈亏的基础上仍在入场投资，说明案涉收益仍是商业风险的对价，而非一经投资即可确定取得的“财物”。
在投资资格问题上，不能简单将“仅限机构、专业投资者认购”等同于排他性的权力福利。真正需要审查的是，该投资机会是否只能因职权关系取得，是否普通市场主体无法通过正常融资渠道进入。如果企业确有融资需求，对外公开募资，其他市场主体可以正常入股，即便国家工作人员参与投资，也不能当然推定其资格来源于职权。另外，同样不能以国家⼯作⼈员不能持有⾮上市公司股份等违纪事由，来证明投资的稀缺性。
在数额认定上，本金孳息应依法从受贿总额中剥离。《解释（二）》第十一条主要以案发时实际获利或资产溢价认定受贿数额，但投资本金长期被企业实际使用所产生的资金自然增值，并不属于职权对价，参照借贷型受贿的裁判规则，应关注同期贷款利息等合理孳息的核减问题，“不以数小而不为”。
以贪污个案探讨跨境取证瑕疵
北京瀛和（沈阳）律师事务所高级合伙人汪洋
今天，我带来了我自己真实办理的一个案件。某地财政局副局长涉嫌与他人共同骗取国家补贴126万，最终被判构成贪污罪。这个案件引发的重要思考之一，是跨境取证的证据瑕疵问题和程序是否合法的问题。
这个案件，是某地的一名财政局副局长，他在退休4年后经人举报，由某市纪检委带走，并留置了4个多月。会见后，我发现很多卷宗记载和被告人向我的陈述有很大的不一样。比如说，他是以涉嫌骗取国家补贴126万被定为贪污罪，笔录中记载的是他在涉案企业有投资，而他本人跟我说，自己从来没说过投资，只是说帮老板进行筹资，因为他当时要跟韩国进行合作项目，韩国当时向他承诺要有一半的投资2000万，但是这2000万迟迟没有到位，老板没钱，所以想利用她在当地的一些人脉帮着借钱筹资。
这样的情况下，我立即申请调取同录。在同录中我发现，确实有大量他的有力辩解和陈述没有被记录在案，而是被进行了篡改。我在同录中看到，关于投资和筹资，他已明确进行了解释，而且多次强调。但在笔录中，仍然被记录为他在该企业有投资。
在案情况显示，企业利用虚假贷款协议骗取了国家的财政补贴126万，所以这个案件给认定了。但我的当事人始终否认在该企业有投资，同时他表示伪造3000万元贷款协议的过程他都没参与，也不知情。
这个案件中，最关键的证人证言来自于韩国的证人，他就是涉案企业的老板。我们通过工商信息查询，证明该老板持股100%。但是，本案唯一能够证明我的当事人在企业有投资的证据，恰恰就是这个老板，他在跨境视频取证过程中陈述，他和我的当事人、时任该地区的财政局的副局长，口头约定有 50%的暗股。
这样的证据，排非非常重要。我们也申请了调取证人的同录。之后我们发现整个视频取证过程非常草率，纪检委向他进行核实身份的时候，只问了姓名、年龄、现在所在身份，所在何处（他说在韩国）。
纪检委办案，也要尊重刑事诉讼法的规定，要符合监察法的规定。如果是对在境外的证人取证，还要符合国际刑事司法协助法的相关规定，对境外的证人取证，需要逐级上报，经过审核，经过批准，再经过对外联络部门，向证人所在国提出相应的请求，要提请求书，在请求书中明确这个案件的性质、被调查人员的姓名和身份信息以及调查的目的、时限，另外还有要向证人取证所要提出的相关的问题，而且还要附上相关的证据材料和证明材料。
在这个案件中，我们发现卷宗中没有上述程序手续，取证违反了法定程序，这个证据应当被排除。庭前会议中，我们境外取证程序违法的问题提出了相关的辩护意见，也提出了排非的请求，同时我们也给到控方，你可以再补正你的证据，如果你有手续没有入卷，我们可以等，可以给你机会再提供相关的证据。当时在庭前会议上，我印象非常深刻，两名检察官坐在我的对面，哑口无言。
今天我要在这提这个问题，是给大家提供一个思考，希望能够对大家在未来办案中遇到类似的案件提供一个启发。
宣讲人感言
身为刑辩律师，我始终笃信：辩护之责不在于刻意脱罪，而在于穷尽证据、求索真相。我们深耕卷宗、细查疑点，依托法定程序还原案件客观全貌，以证据锚定事实根基。
我们是犯罪嫌疑人、被告人合法权益的守护者，全力捍卫其辩护权利与人格尊严；立足法理客观建言，补全办案疏漏，助力公检法审慎履职，从源头筑牢防范冤假错案的防线。
刑事辩护绝非法治对立面，而是推进司法公正、完善法治体系不可或缺的中坚力量。坚守初心、深耕专业，守护正义，努力做党和人民满意的好律师。
贿骗界分与法律适用
瀛和律师事务所高级合伙人胡云云
中国是人情社会，请托型诈骗犯罪多。根据《贪污贿赂司法解释（二）》，只要行为人在接受他人请托、代为行贿过程中，以非法占有为目的，虚构自己与国家工作人员存在密切关系的，按诈骗罪定罪量刑。
现在实务里大量请托型诈骗案件中，诈骗行为人到底和国家工作人员有没有真实密切关系呢？客观来讲，在当下人情社会，普通人认识几名国家工作人员十分常见，完全有可能。但目前很多请托型诈骗案件的司法认定，存在一刀切的问题。
被害人给钱之后事情没办成、察觉被骗前去报案，只要中间人不主动供述背后相关国家工作人员，办案机关就容易直接将事情定性为诈骗。
如果涉案金额是一百多万，中间人的行为，如果被定性为利用影响力受贿罪，量刑标准是三年以上十年以下；定性为利用影响力受贿罪，最高也就三到七年区间。但一旦被定性为诈骗罪，刑期起步就是十年。从量刑角度能看出，这份新司法解释的出台，会对同类案件裁判产生巨大影响。
再延伸讲实务里行贿托办事情的常见模式。主要有几种：
第一种：当事人直接把钱送给领导。有人咨询我，托人办事送了钱，事没办成对方也不退钱，这种情况该怎么定性？单纯从行为本身看，对方收钱办事，属于受贿行为。但司法实践中存在分歧，有人主张按侵占罪处理，当事人可以自行去法院起诉。可事实上，当事人去纪委举报想定受贿、或是去公安报案定诈骗，很多时候不予受理，当事人只能走民事诉讼途径维权。早年这类委托行贿纠纷起诉，法院大多直接驳回起诉。最近的新案例则是认定双方委托合同因违背法律强制性规定无效，判决对方返还钱款。但如果对方拒不返还，维权会陷入困境：若走受贿举报渠道，这个钱还能拿回来吗？交到纪委的涉案赃款会依法收缴。若提起侵占罪刑事自诉，基本得不到支持。
第二种：通过中间人托关系办事。比如孩子上学、办理北京落户这类需求，当事人愿意拿出百万钱款比如100万交给中间人委托办理，这类案子非常多，委托金额基本一百万起步。如果当事人给中间人100万，中间人全额私吞，但最后事情办成了，对照司法解释，只要国家工作人员对这笔钱完全不知情，中间人就符合利用影响力受贿罪的构成要件。
如果当事人交付100万，中间人自留50万，剩余50万送给领导，事也办成，这类案件实务中定性一直有争议。首先可以明确：涉案国家工作人员的受贿金额，只按其实际到手的50万认定，以实际收受财物作为受贿既遂标准。争议核心在于中间人自留的50万该如何定罪。
分两种情形：如果事前双方沟通清楚，100万里预留一部分作为中间人辛苦酬劳，委托人也表示同意，这种情形我个人观点是定利用影响力受贿罪；如果中间人隐瞒自留钱款50万，谎称全部钱款都交给领导，则有认定诈骗罪的空间。
关键是实际案情更复杂，我手上现在就在办一起同类案件，涉案金额一百多万，我做无罪辩护。我认为本案完全不符合刑法第266条诈骗罪的构成要件——诈骗罪要求行为人主观具有非法占有目的，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，致使被害人基于错误认识主动交付财物。但本案中，所有钱款用于托人行贿这件事，委托人知情，双方事前合意拿钱找领导办事，中间人只是暂时搁置办理，未向国家工作人员转交行贿款，并非虚构关系骗钱。委托人后续因为索要行贿款无果、迟迟等不到办事结果而报案，公安直接以诈骗罪立案，公诉机关指控诈骗罪，但我坚持认为本案不构成诈骗罪。核心理由很简单：委托人自始至终清楚这笔钱的用途是行贿，本身就是贿赂事项的发起方，法律不可能保护基于行贿目的产生的非法委托关系。
以上是我的观点，希望引发大家的思考，欢迎以后继续探讨。
从对非人员行贿新规看企业刑事风险防控
上海瀛东律师事务所律师彭进峰
我办的这些行贿案当中， 99% 都是自然人行贿。但实实在在来讲，90%的受益人都是公司啊。但是现在很多老板宁愿接受个人犯罪，不愿意接受单位犯罪，因为单位犯罪被认定之后，罚金不说，双罚制不说，税务都会来找，高新企业补贴没有，小巨人津贴全部拿回去了。所以老板宁愿去坐牢。
这个犯罪要件当中呢，有个主动交代的时间节点问题。在刑法第164条第4款。它涉及到减免处罚的问题。浦东办了一个案子，把一个当事人找过来之后，浦东的公安局就问了他一句话，你要不要交代？收货人已经被抓了，你要不要交代？交代，认你坦白，认你自首，缓刑。出来之后，他跟我们讨论，律师，我该怎么办？那我这是你自己的选择啊。辩护人不可能去决定你怎么做，做什么，但是我可以告诉你，做了之后有什么后果。
从我们办过行贿案件、受贿案件看，行受贿案件立案很少会分开来。我们会跟公安讲，你要帮我分案，特别到了检察院，要跟他谈分案。其他案件当中，我是极力反对分案处理的。但是在这类案件当中，我们是希望能够做分案处理。为什么？分案处理能够给我们适用164条第4款有一个前置条件，我们能够可以跟检察官讨论一下这个问题。
再说不正当利益的构成。财务人员要给商业承兑汇票，他说我不要商业承兑汇票，你给我银行承兑汇票，我给你0.5个点的好处费，这个算不算不正当利益？所以说现在的行贿的这一方，企业主愿意找律师，希望律师告诉他怎么做才能不构成犯罪。以前的时候，我说你留个录音，留个微信聊天记录，证明你被索贿了。他说是我主动要求的。但是这个是不正当利益吗？只要被公安盯上了，就是不正当利益。
我对这个不正当利益做了个简要的划分。签约前给付，履约中给付，履约后给付。我们认为事前给和事中给、事后给是不一样的，事前给我是为了拿到一个交易的机会。现在律师做央企业务都要入库，你不是入库律师是拿不到他的案源的。这个时候是不是一个交易机会的问题？交易机会都不一定，因为你入了库也不一定有案子。但是这个时候如果给了对方好处费，算不算是谋得不正当利益？我认为是不构成的，但是一旦上了公安，上了检察，他们认为是构成的，这就是一个问题。履约中给付。，我们认为这种后果相对是比较大的。我们认为国家应该打击的这个点，70%的力量应该放在这个上面， 另外10%放到哪里？放在履约后。
这次的《司法解释二》的第八条，明确要求准确评估社会危害性，罪责刑相适应。如何准确社会危害性评估？就涉及到社会评估量化的问题。有些地方检察院它有内部的一个量化评划标准。涉及到社会危害性的评价问题。我们捋出来一个维度表，给公安和检察官法官，希望能够从社会评价角度来给行贿者一个缓冲的余地。
宣讲人感言
刚做完这场关于对非国家工作人员行贿罪的讲座，感触颇深。
2026年两高《贪污贿赂司法解释（二）》的施行，最引人瞩目的变化就是明确对非国家工作人员行贿、职务侵占、挪用资金等罪名全面参照贪污罪、挪用公款罪标准执行——民企与国企真正实现了“同罪同罚”。入罪门槛从6万降至3万、重刑档大幅调低，释放的信号非常清晰：法治化营商环境，绝不是对职务犯罪的“区别对待”。
向前看，这意味着民营企业的合规建设已经不再是“加分题”，而是“必答题”，对于民营企业家以及民营企业的经营管理者和公司所聘请的法律顾问，都提出了更高的合规性要求。以前很多企业管理人员觉得“内部人搞点钱”是民事纠纷、私下解决就行，现在司法政策已经明确告诉我们——以前很平常的事，从现在开始就有可能构成犯罪，面临牢狱之灾。以前民营企业家、民营企业经营管理人员在从事相关的经营管理活动当中，对于挪用资金觉得稀松平常，对于非国家工作人员的行贿，觉得这是一个市场规则，但正是这些薄弱的法治思维理念正在把自己暴露在巨大的经营风险之中。
透过这样的一场讲座，希望每一位民营企业经营管理人员都能认识到：守住法律底线，就是守住商业生命线，守住自己和家人的未来幸福。制度不是对手，是护城河。立即建立完善的财务内控、审计监督、廉洁举报机制，既是对企业负责，也是对员工负责。我相信未来的营商红利，属于敬畏规则的人。
刑事政策在涉企犯罪中的运用
上海瀛东律师事务所律师邱坤
我想讲一点技术以外的东西，去探讨案外的一些因素，他们是否对这个案件的走向会产生影响，以及会产生怎样的影响。
我只讲职务侵占这个罪名。事实层面，也只开一个小口，只讲企业内部权斗。我想讲的是关于案外因素中的刑事司法政策，它到底如何来影响企业内部权斗中的职务侵占案件的走向。我产生这样的想法是因为我今年上半年接了两个简直是一模一样的案子。
今年 2 月份的时候，我接了一个案子，当时江苏省的一个重点企业，龙头企业，董事长因为职务侵占，被上海这边刑事拘留了。当时呢，我去给检察官进行沟通的时候，我说这完全是企业内部的一个权斗，而且这个权斗已经经18年。最后斗到现在，就斗成了一个刑事案件。我和检察机关沟通，最后检察机关是做了不捕的决定，现在案子人已经出去了，过年前一天把人放出去了。
可能因为这个案子效果特别好，别人又介绍了另外一个案子，简直是一模一样的案子，也是企业内部权斗，上市了以后不断的去增发增发股份，把董事长手上50%的股份稀释，最后通过董事会把他踢出局。在踢出局之前，董事长采取了一系列的手段，给他的上市公司新设了一些债权，而且去提交法院进行仲裁，通过仲裁他希望能够把这部分债权弄到他自己实控的公司。这两个案件性质简直是一模一样，都是企业的内部权斗，目的都是要把董事长踢出局。只是在这个案件里，我这边是控告人。
等到我做控告人的时候，这个董事长当时已经逃到海外了。这个案件最后我们也赢了，刑事立案，对他进行了上网追逃，还进了红通。
所以，我们的刑事司法政策。它是能决定我们的案件走向的。我做检察官的时候，我实实在在的感受到了刑事司法政策确确实实的指导着我们每一个案件的办理，它甚至比我们的法律要更加刚性。
刑事司法政策是怎么样通过哪一些手法最终使得最基层的办案人员按照它的意志来执行的呢？
第一个，一个政策出台后，一定有相关的办案指引。比如最高检最高法，它提出了少捕慎押慎诉政策，那么在省级层面，就会对轻罪案件依法从宽出相关的指导意见。在市级层面，就会出一个量刑指导，分罪名去规定什么罪可以不捕，什么罪可以不诉，什么罪应该从轻，具体的数额等等。那么到区级的时候，公检法就会进行联席会议，会签一些内部文件，统一认识，消除分歧，标准一致。
第二个，就是指标体系，就是考核。我举个例子，当国家层面提出要求提高办案效率，在省级就会提出缩短审限，在市级呢，他就会把我们的两退三延进行考评，你每多延一次，或者多退一次呢，就给你加1分，分数越多，你这个案子的办案效率就会被认为低。到了区级呢，他往往就是不允许承办人退，不允许承办人延，把这个分数控制到最低。
我们判断一个政策，到底打算给它落实成什么样？是一般落实，还是刚性落实？其中有一个很重要的东西，我们称之为竞争性指标。竞争性指标就是这个指标它没有最高线，越高越好，到 100% 是最好，这种叫做竞争性指标，就是让各个地方进行竞争。
我举个例子，当我们国家想要大力去推广认罪认罚从宽制度的时候，那么到了省级层面，就会提出认罪认罚适用率这样一个指标。到市级层面就会要求适用率不得低于70%。这样一个指标，会让各区进行竞争。到了区级，他们就会不断的去卷这个指标，越卷越高，越卷越高，最后认罪认罚能达到100%。
当你想知道一个刑事司法政策，它到底是一个刚性的，还是一个软性的，还是纯粹一个口号性的，其实可以通过这几个方式来进行判断：到底有没有具体落实的相关规定？有没有相关的考核？考核有没有竞争性指标？有没有和承办人的个人的前途绑定。这样我们其实能够判断出大部分刑事司法政策，它到底是一个刚性的、软性的，还是一个口号式的。
其实我们的刑事司法政策，它也是不断进行调整的。所以这也需要我们不断对此进行观察，观察的目的是干什么呢？就是针对我们现在手头上所拿到的案件，采取相应的刑事辩护的策略。
比如，如果我们要在刑事司法政策想要提高效率、压缩审限的时候。我们去不断的去谈退赃的事，不断的去压审限；或者在上层想要推追赃挽损的时候，我们不断的想用认罪认罚来换取少退赃；或者想在他使劲推认罪认罚适用率的时候，我们不认罪。那么在这个情况下，我们就会觉得办案的难度可能是翻好多倍的。
除了刑事司法政策以外，其实还有好多案外的其他的因素，也在影响着涉企案件的走向。
比如一个企业本身的影响力。它也影响着案件的走向。一个国企和一个民企，同样的是涉企案件，它最终案件的走向可能是不一样的，它的影响力是不同的。很多时候国企和民企出现了问题以后，处理方式是不同的。比如说一个国企，它如果出现了职务犯罪，第一时间它会做切割，甚至会表态绝对尊重的决定。但是民企呢，我们会发现它不仅无法做到第一时间的切割，反而内部形成了很多的派别。
宣讲人感言
刑事司法政策，实际上的的确确地在指导司法办案，甚至成为一种隐形法。
中央和最高政法机关出台了一系列有关企业的刑事司法政策，提炼出来就是八个字“既要严管，又要厚爱。”但是很多时候，在具体某一件案件中，我们很难判断司法机关到底对这家企业是打算严管还是厚爱。我们想对案件基本面有个判断，就得知道是什么决定着涉企案件的走向，为什么它能决定。而最终我们应对案件的决策，应该与操控它走向的原因正相关。
捕诉一体机制下涉企职务犯罪的辩护策略
北京瀛和（郑州）律师事务所管委会主任林东
本次刑辩论坛的主题，涉企职务犯罪，确实有着极强的现实意义。人民名义里面那句很火的话，“中国的企业家，不是在监狱里，就是在走向监狱的路上。”正折射出企业家对法律风险的普遍焦虑与困境。
针对越来越多的企业家面对“牢狱之灾”，我们国家一直在强调持续优化营商环境，大力保护民营企业的合法权益。从司法程序上看，审查逮捕作为刑事诉讼羁押措施的关键阶段，直接决定着企业家的人身自由、企业能否正常经营。那么，如何在批捕环节平衡打击犯罪与企业保护，是我们司法办案人员，包括我们辩护律师都应积极应对的现实课题。
首先，我们看到，目前在刑事案件中，检察机关的重要性是越来越突出。我认为，已经超过90年代，我在检察院上班时的那个时候了。例如在重大案件、职务犯罪案件中，在侦查阶段，检察机关就已经提前介入了，而在随后的批捕程序以及审查起诉，现在是捕诉一体，批捕起诉都是同一位主办检察官。同时，针对后续的审判阶段，现在检察院还有认罪认罚、有量刑建议的办案机制。此外，这两年也已经成立了检察侦查部，就是查办司法工作人员利用职权犯罪的，在我们河南检察系统是检察11部，并且这个11部侦查工作已经开展的很有力度了，因为仅我们律师团队，这两年就已经接受委托了多起司法工作人员徇私枉法等自侦案件的辩护委托了。
综上，2018年后施行的捕诉一体、认罪认罚、量刑建议，检察侦查，在这些机制下，检察机关在刑事案件的作用和影响，可以说，已经超过了2018年转隶之前的情况了。
其次，在捕诉一体模式下，批捕决定直接影响后续司法走向。一旦批准逮捕，后面的纠错途径将更加受限。鉴于目前状况，现在大量辩护工作要前置了，不能像过去刑事辩护时，再过于依靠审判环节的作用了。例如在普通刑事案件，对于公安机关所侦办的有关职务犯罪案件，像职务侵占罪。以前检察系统的批捕、公诉在内部，是分设的两个不同部门。我在检察院上班时，即使案件是在我们本院批捕部门，已经批捕过了；但后面到了我们所在的公诉部门时，我们在合议案件时，仍会提出不同的问题，甚至否定前面批捕科室的意见。
我们看到，最高检也在逐渐推动问题的解决，再2021年通过了《检察院羁押听证办法》，今年6月，又同时发布了《审查逮捕质效标准》和《审查起诉质效标准》。对审查批捕标准做了重大更新。以前是“只要可能判刑就先抓”，现在是“先看有没有必要抓”。严禁“以捕代侦”，用逮捕来代替侦查。
所以，在目前辩护环境下，审查批捕是辩护律师实现及时有效辩护的关键阶段。在检察机关作出批捕决定前，辩护律师要充分利用此黄金救援期，积极运用批捕听证程序所提供的程序空间。在接受委托后，不仅要及时会见，了解案情事实疑点和辩护空间；而且要主动联系批捕检察官，提交专业法律意见，还可以积极申请公开听证，实现面对面专业有效地抗辩。
此外，针对监委办的犯罪案件，我认为，监委办的犯罪案件，重点就是依据《监察法实施条例》规定：申请调取并审查同步录音录像。 我认为，主要核查取证合法性、真实性、自愿性；辩护律师应当以同步录音录像审查为突破，排查违法取证、还原案件事实。
职务侵占罪辩护的思维和要点
上海瀛东律师事务所律师吴正红
我们团队这两年办了很多职务犯罪的案件，一类是公职人员的，另外一类是非国家工作人员的职务犯罪。今天我将结合自己所办的案例，来跟大家谈一谈职务侵占罪的辩护思维和实务要点。
有的案子，可能会对犯罪行为进行拆分，拆分之后可能就会产生数罪情况。有些罪名从法条上来看，似乎界限很明晰，但是一旦落实到企业的实际经营当中，事实一复杂，可能就会产生定性的争议。很多案子，只定性一个个罪的话，不论是职务侵占罪也好，还是说非公受贿也好，即使金额达到比较高的一个标准，我们实务当中也可以比较大的一个机会去争取到缓刑，甚至是不起诉。但是一旦案子进行了拆分，认定为两个罪，很多地方是排除缓刑适用的。
我们办了一个是这样的案子，一家外资公司的一个销售总监。这个销售总监当时入职这个部门的时候呢，这个部门的全年营收只有3000多万，部门是亏损状态。案发的时候，这个部门的营收达到了将近1个亿，翻了三番。他在接手这个部门之后呢，他采取了一个叫放水养鱼的思路。因为这个公司呢，是有直销和经销两种经营模式的。他就把公司的部分的直销客户转化为经销客户，在有一些交易当中引入中间经销商，给这些中间经销商的部分合理的利润，来鼓励这些经销商来扩大市场，以此来提升公司的整体业绩。
办案单位是这么认定的：说你增加中间经销商，那实际上就是虚增交易环节啊，由此导致公司的直营客户的利润是损失的，由此认定了职务侵占。从客观上来看，很多案子加入中间经销商。大家私分差价，这样的一个情况定性为职务侵占，我们认为是没有问题的。但是这个案子的点在于，职务侵占是要求主观上要有非法占有的故意，客观上对公司的财产造成损失。所以，我们的辩护观点是，增加中间经销商并不是要侵占公司的财产，而是以渠道扩容的方式来增加公司的整体营收。公司在他的带领下实现了将近一个亿的一个营收，这与指控他损害了公司的利益是相悖的。前面增加中间经销商是一个正常的商业决策，后面收取经销商财物，符合非公受贿的构成要件。再结合其他情况，由此避免了侵占和受贿数罪并罚。
很多案子在报捕、审查起诉阶段，跟检察机关可以进行有效沟通。我们手上正在办的一个案子就是这样，公安立案立的是职务侵占，但我们觉得符合对非国家工作人员行贿的构成要件，定性存在争议。在检察院阶段，我们主动去找检察官沟通法律适用方面的问题，最终检察官也觉得这个案子定对非国家工作人员行贿更适宜。那么在此基础上，当时是不捕了的。
有些案件是企业日常经营的灰色操作引发的。销售岗位会存在这么样的一个现象，销售员工可能从经销商或者可能从公司通过报销或者是供应商那边拿到钱，名义上好像是归自己个人支配了，但实际上这个钱很多是用于公司的市场拓展。我们办的一个案子就是这样的。这个企业为了避免直接行贿的一个风险，他找了一个第三方过桥单位，签订了一个虚假的佣金合同，企业就把钱打到这个第三方过桥单位了，再由这个公司的销售负责人把钱取出来，用来给回扣，包括送礼品。实际上这个企业和第三方过桥单位之间是没有真实的交易往来的。如果说我的当事人说这个钱我都拿了，拿了用来行贿了，那可能会因为单位行贿的直接责任人员也构成犯罪。如果我说我这个钱，我没有相关的证据来证明我这个钱拿出来之后都是用于公司了，那很有可能办案单位就会推定你具有非法占有故意，认定你构成职务侵占。这类案子当时我们是针对销售岗位的一个特性来，主要针对他是不是具有非法占目的这个核心点去来论证的。因为销售岗实际上是非常灵活的，很多企业的市场费用是放在一个池子里的，不是说我这个项目一定是多少钱，那个项目一定是多少钱，都是由相关的销售人员根据这个企业的实际情况来灵活调配的。企业对于销售它的考核的一个点就是你的业绩有没有完成？你完成了多少？有没有超过？不会是说我对这个销售的每一笔费用，一定要按照某个标准。我们拿出证据，证明这个钱不是说当事人自己私拿了，而是用于公司的市场拓展。但是办案单位他就一直强调，你这个钱不管是销售分佣也好，还是佣金也好，是专款专用的。那么实际上这一点可以反向论证，你说专款专用，那这个公司必然会有相关的资金监管的一个制度，对吧？但是这个公司实际上是长期默认这种方式的，这个钱都放在这个销售负责人，由他怎么调配怎么调配，从来没有任何的审核，也没有任何的监管。而且我们也提供了相关的一个邮件材料来证明公司的领导层实际上都是知道的，而且是认可的。你不能用事后的合规方面的一个要求，来推销售人员之前具有侵占的故意。
股东互诉，产生的案子，在公安立案之前，也就是初查阶段，是最好的出罪时期。我们的当事人的这个公司是一家做人工培育钻石的一个公司，我们的当事人是负责技术的。公司初创的时候，签署过协议，每生产好一批培育钻，一部分所有权是归我的当事人的。他就定期的，每生产一批就拿走，拿走的比例都是固定的。公司发展的很好，这一行利润巨大，所以股东之间因为利益发生矛盾，对方就去公安报案了，说我的当事人把公司的财物拿走了。
公安立案之前，我们律师介入都是没有什么身份的。当时我们是跟当事人签好合同之后，手续弄好，因为不知道他什么时候会立案，每次当事人去做笔录，我们就跟着，我们也联系公安，以朋友身份介入。我们当时把之前他们签订的书面协议给到公安机关，来说明实际上这个都是大家商量好的，拿走有合法依据。其次，我们也找公司的相关员工做了笔录，让他们作证，证明我们不是说下班之后偷偷摸摸的拿，潜到工厂里面去拿，我们都是光明正大的，只要生产出来了就按照固定的比例拿走，员工都知道，这些股东也都知道，从没有提出异议。这些说明，我们不是秘密地去侵占去窃取。
最后，我们也跟公安机关说，不要以刑事手段来介入经济纠纷。这个案子到最后公安机关撤案了。
宣讲人感言
围绕企业高发的职务侵占罪，结合亲办案例，我梳理了四类职务侵占高发情景的辩护路径。
第一，区分罪名，避免数罪并罚。实务中，职务侵占罪易与非国家工作人员受贿罪混淆。
第二，对比轻重罪名，选定最优辩护方向。部分案件同时符合职务侵占、对非国家工作人员行贿构成要件，需提前测算不同罪名、主从犯、单位 / 个人犯罪的量刑差距。某案件涉案金额两百余万案件，若定职务侵占可认定从犯，而定行贿罪则为主犯，但结合企业后续经营资质、招投标需求综合研判后，沟通变更定性为行贿，最终实现不捕。
第三，针对企业灰色经营资金的问题，紧紧围绕否定非法占有目的这一核心。
第四，化解股东互诉导致的刑事问题，在公安立案前也即初查阶段实际上是实现出罪的最好时机。
如何区分“预期收益型”受贿和“投资入股型”受贿
北京乾成律师事务所高级合伙人张焱南
预期收益型受贿是最新司法解释的一个亮点。我以前办过一个投资入股型的受贿。那个受贿是一个主管煤矿的一个领导，收了大概有50万的干股，后来收益大概有上千万，最后还是按照2007年的司法解释，按照只要是登记的，就按照当时干股的数额，后期的按照资息来进行处理的。但是这一次的司法解释对这个事进行了一个很大的变化，我觉得我们有必要进行深入的研究。
第一个是受贿数额该如何认定，到底是行受贿行为时的数额定，还是以案发时的行为定？这个其实是一个很简单一个道理啊，就是肯定是要以行受贿的行为时的数额来定。举个例子，第十一条也明确规定了，一般按照行为时的数额来定。一直以来我们历次的司法解释相关文件意见都秉持这么一个观点，犯罪要主客观相统一，只有行为时我们认识到数额是多少，才能够更准确的评价。
有没有哪一种情况是调查时候为准呢？这就是这一次司法解释的一个突破。这次司法解释第十一条规定了以收受股票、股权的预期收益作为贿赂形式的，按照查处时、立案时的金额来定。举个例子，收受了上市公司上市之前的干股，如果上市之后，把这个股票抛了，赚的钱也都算受贿数额。如果没有抛，那个时候溢价差价也算犯罪数额。这是对以前的司法解释以及长期以来的学术界通说观点的颠覆和突破。
举个例子啊。中纪委官网上的例子。企业家每年都给官员送一些现金，送点礼，后来觉得这样每年送礼其实风险还挺高的，耍个小心思吧。我这有个公司啊，拟上市的公司，如果上市之后，原始股能翻三五倍，你现在花点钱不要紧，将来上市之后你可以套现，赚更多。前期股票呢，你也是真金白银掏钱买了的原始股。但是呢，原始股不是任何一个人都有资格买的，一般都是创始股东啊，创始员工啊，才有可能买。有些当时就 A 轮、 B 轮，他们投的那些人才能买，一般人是买不进去的。让他买，买完之后真上市之后，他们持股平台减持，他就进行套现，套现之后赚了这么多钱。
要是按照以前的司法解释，那么前期原始股他是掏了钱买的，还进行了登记的，那他肯定是不构成犯罪的。是吧？不构成犯罪的。现在就认定为犯罪了。因为双方其实他们对权利的对价是进行了明确的合意的，说清楚了，这玩意能赚钱，能翻倍，你现在掏这点钱不算什么，将来的话你能赚更多的钱，对未来的预期收益是有明确的一个约定的。
再看第二个高检院的一个例子，这个例子也是，说了将来上市后有收益，这个收益呢还给他说了，你放心，你不承担任何风险，这就好像我们去投资签对赌一样，是吧？前期你投了钱，放心吧，如果将来上市失败，或者说如果将来没有收益了，钱原封不动的退给你，你是保底的。你是没有风险的。这也是这种投资收益型受贿的一个比较重要的一个特点。
非上市公司股权的预期收益呢？。非上市公司老板给一个官员10%的股份，登记在别人名下，过了一段时间之后，也赚钱了，进行了分红，大概600多万。分红的部分、增值的部分都记作了这个人的犯罪数额。因为收这个钱之前啊，他们双方是进行过商量的，哎，觉得这公司效益挺好，将来能赚钱，就把它当做预期收益型受贿，而且还挂在官网上，作为一个案例。
如何区分预期收益型受贿和投资入股型受贿，对于我们律师后期的辩护非常重要。我们可以预想到有预期收收益型受贿之后，会有很多的办案机关把预期收益都当做犯罪来处理的。不管预期收益多少，我们可以想象到，所以这个的话，我们有这么一套这个界定方法了，以后我们提交辩护意见和干什么，我们就会更加顺手一点。
第一个是是否具有高确定性和高收益性，第二个是稀缺性和封闭性，第三是公权力的对价性，再往后就是预期收益的行受贿的合意。
预期收益型受贿绝对不能做无限扩大解释，稍微有预期收益都给他认定犯罪，肯定不对的，绝对不能做预期收益解释。
宣讲人感言
随着反腐力度的不断加大，受贿犯罪也呈现出新型化、隐性化的趋势。
典型的权钱交易、现金直送等贿赂方式，越来越少，披着投资入股、商业交易等外衣的隐性腐败，逐渐增多。如何区分公职人员投资入股、经商办企业和预期收益型受贿犯罪，是司法实务的新课题。
此次宣讲，主要是详细拆解预期收益型受贿的五大典型特征，包括：是否具有高确定性和高收益性，是否具有稀缺性和封闭性，是否具有公权力对价性，是否针对预期收益进行贿赂合意，预期收益是否实现。详细阐述预期收益型受贿和投资入股型受贿司法认定的底层逻辑，帮助大家正确区分预期收益型受贿和投资入股型受贿。
此次刑辩论坛，干货满满。瀛和律师事务所家事及财富传承执行副主任姚盼作为论坛的主持人之一，会后向“改变de力量”表示：民营企业家的财富安全，核心底线在刑事风险防控。很多企业家存在认知误区，认为刑事风险离自身很远，仅将其视为 “违法犯罪才会触碰的后果”，对商业往来中常见的回扣、利益输送、内部舞弊等行为缺乏清晰的法律边界。本次涉企职务犯罪新司法解释下调入罪门槛，本质是将不少过往被默认的 “行业惯例”，正式划入刑事追责范围。对家族企业而言，刑事风险绝非单一经营风险 —— 实控人一旦涉案，股权架构、财富隔离安排、家族传承计划都会瞬间失效。企业家绝不能 “出事才想起刑辩律师”，而应将刑事合规纳入日常治理，与专业刑事律师建立常态化合作，提前校准商业行为边界，把风险化解在萌芽阶段。
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