制定法的不法与超制定法的法（拉德布鲁赫公式）
Gustav Radbruch 原著 / 「台」吳從周譯
引言
關於譯語,要特別說明的是德文的 Gesetz 及Recht 這兩個字,在本譯文中前者係指被制定的成文法、實證法而言,後者則是多指超乎成文規章而存在的、亙古長存的抽象法而言,但有時在文義脈絡上也指成文法而言,因此前者本譯文多譯為「制定法」,後者則均譯為「法或法律」,例如本文之原文標題 Gesetzliches Unrecht und Übergesetzliches Recht 便譯為「制定法的不法與超制定法的法」,但國內亦有譯成「法律的不法與超法律的法」(參林文雄著,賴特布魯的自然法論,收錄於法實證主義第一四八頁以下,特別是第一六一頁);或者譯成「實證法之不法與超實證法之法」(參顏厥安,法與實踐理性,第四二頁)。 這篇文章是德國二十世紀法律哲學與刑法大師、新康德學派健將 Gustav Radbruch 於一九四六年八月,在南德法律人報 (Sueddeutsche Juristen-Zeitung,SJZ,第一○五至一○八頁)所發表轟動一時、也影響深遠的重要代表作。嗣收錄於其所著法律哲學(Rechtsphilosophie)一書之附錄(在該書第三四七至第三五七頁),也編錄在其全集第三冊,第八三頁以下。原文雖然只有短短十餘頁,卻係一極為重要之法學文獻。一九九九年,Ralf Dreier 教授以「Gustav Radbruch Rechtsphilosophie」為名,將這本法哲學以學生版(Studienausgabe)的型態,由C.H.Müller 出版社重新出版,將這篇文章以搭配出版原報紙頁數的方式,附錄在該書頁二一○至二一九頁。到了二○○二年,這篇短文,又被 Thomas Vormbaum 教授以「法律時代史經典短文」的形式選為第四輯(Juristische Zeitgeschichte- Kleine Reihe 4- Klassische Texte),並由 Winfried Hassemer 教授撰寫導讀,合併重印出成單行本,由 Nomos 出版公司出版。這篇文章的重要性,已無庸贅言。在筆者學生時代,中國大陆已有中譯本,但台灣卻一直缺少自己的譯本,為此乃將其譯出,附於本書後供有興趣之讀者參考。
本文分為五個部分,除了第I、V部分,分別為簡短之前言和結論外,在第Ⅱ部分,作者先舉出納粹統治結束後在各地所發生的案件事實,以及各地起訴之檢察官與法院對該事實在刑法上所採取之見解,來作為下文中檢討納粹時代之四種人應否負刑事責任之討論基礎,分別是告密者、法官、死刑判決執行官與逃兵。亦即:明知納粹司法不公而仍告密他人犯內亂罪,致他人被判死刑的告密者;明知納粹法律不公正卻仍據而對被告密之嫌疑人宣判死刑的法官;明知判決不合法而仍執行死刑的執行官;以及不願看守受不人道待遇之戰俘而逃亡的士兵,應否負刑事責任等。
作者在第Ⅲ部分中則指出上開案例共同的難題在於(國家) 制定法(本身)的不法與超制定法的(自然)法間矛盾衝突如何解決的問題。對此,作者提出了後來法律哲學上著名的「賴特布魯公式(Die Radbruchsche Formel)」,作為實證法與自然法、法律安定性與正義相牴觸時如何遵守的判斷標準。
最後,作者在第IV部分即以上開理論來檢討這四種情形的可罰性,並表達其見解。 就像 Hassemer所說的,這篇短文的風格,雖然比較不像法律哲學的文章,反而更接近一種案例解答的鋪陳結構,但它卻宣告二次戰後德國獨裁崩解後,另一個法律哲學時代的啟動。「制定法的不法與超制定法的法」,不僅對於法實證主義者,包括原來的 Radbruch自己,是一個挑釁的論述,也是他自己從早期認識論與法哲學基礎的確信,轉向对超制定法的法承認的開始。這當中,最重要的當然就是表現在已經濃縮成為標題之兩個型態:「制定法的不法」與「超制定法的法」上的「賴特布魯公式」。「制定法的不法」,只有當「超制定法的法」是可能存在時,才有可能想像;而只有當制定法不再是唯一的法源時,「超制定法的法」才有可能,而這也正宣告著制定法的破滅。
賴特布魯公式一般將其區分為三項標準:
1. 實證法的法律安定性原則上優先於正義;
2. 當實證法違反正義的程度已「達到令人無法忍受的程度」時,此時實證法就不再是法,而是權力的運作;
3.補充2的另一項標準是:立法者於立法時,若有意否定正義的核心原則,即平等原則時,此一實證法即失去法之性質。
換言之,Radbruch 在公式中區分兩種無效的法律,一種是 「偏離正義」的「不正當的法」(Unrichtiges Recht),它的要件是:實證法牴觸正義到令人無法忍受的程度;另一種則是「欠缺法的性質」的「不是法」(Nicht-Recht),它的要件是:正義不再被追求,構成正義核心的平等原則在實證法制定時被有意否認。 而這兩者都來自於法律安定性與正義的衝突。儘管這兩者究竟如何明確區分?區別的實益為何?有無實際案例?容有困難,不免受到質疑,但理論上的這種不明確性,終究無損於這個公式被接受的程度,甚至被大力倡導,影響深遠,值得我們細讀!
譯文內容
Mittels zweier Grundsätze wußte der Nationalsozialismus seine Gefolgschaft, einerseits die Soldaten, andererseits die Juristen, an sich zu fesseln: >>Befehl ist Befehl<< und >>Gesetz ist Gesetz<<. Der Grundsatz >>Befehl ist Befehl<< hat nie uneingeschränkt gegolten. Die Gehorsamspflicht hörte bei Befehlen zu verbrecherischen Zwecken des Befehlenden auf (MStrGB § 47). Der Grundsatz >>Gesetz ist Gesetz<< kannte dagegen keine Einschränkung. Er war der Ausdruck des positivistischen Rechtsdenkens, das durch viele Jahrzehnte fast unwidersprochen die deutschen Juristen beherrschte. Gesetzliches Unrecht war deshalb ebenso wie übergesetzliches Recht ein Widerspruch in sich. Vor beide Probleme sieht sich die Praxis jetzt immer wieder gestellt. So wurde in der SJZ (S. 36) eine decision des Amtsgerichts Wiesbaden veröffentlicht und besprochen, nach der die Gesetze, die das Eigentum der Juden dem Staat für verfallen erklärten, mit dem Naturrecht in Widerspruch stünden und >>schon zur Zeit ihres Erlasses nichtig gewesen seien<<.
納粹透過兩個原則去抓住他的追隨者————一方面是軍人,另一方面是法律人————「命令就是命令」以及「制定法就是制定法」。「命令就是命令」這個原則並非毫無限制地適用。在命令者基於犯罪之目的而命令時,服從義務就應該消失(軍事刑法第四十七條)。相反地,「制定法就是制定法」這個原則則沒有限制。它是實證主義法律思想的表現,數十年來,幾乎無異議地支配著德國的法律人。因此,制定法的不法如同超制定法的法一樣,本身就是一種矛盾。現在,實務上一再地面臨到這兩個難題。在南德法律人報(SJZ)第三十六頁中,就公布並討論了 Wiesbaden區法院這樣的一個判決,這個判決認為「把猶太人的財產宣告沒入國家的這種法律,與自然法牴觸,因而從它公布時起,就是無效的」。
II
Auf dem Gebiet des Strafrechts ist dasselbe Problem namentlich durch Erörterungen und Entscheidungen innerhalb der russischen Zone aufgeworfen worden.
在刑法的領域內,同樣的難題是在俄國佔領區的討論與判決中被提出來的。
1. In einer Hauptverhandlung vor dem thüringischen Schwurgericht in Nordhausen wurde der Justizamtsangestellte Puttfarken, welcher durch eine Denunziation die Verurteilung und Hinrichtung des Handelsmanns Göttig herbeigeführt hatte, zu lebenslänglichem Zuchthaus verurteilt. Puttfarken hatte Göttig wegen einer von ihm in einem Abort hinterlassenen Inschrift angezeigt: >>Hitler ist ein Massenmörder und schuld am Kriege<<. Die Verurteilung war nicht allein wegen dieser Inschrift, sondern auch wegen Hörens ausländischer Sender erfolgt. Das Plädoyer des thüringischen Generalstaatsanwalts, Dr. Kuschnitzki, ist durch die Presse (>>Thüringer Volk<<, Sonneberg, 10. Mai 1946) ausführlich wiedergegeben worden. Der Generalstaatsanwalt erörtert zunächst die Frage: war die Tat rechtswidrig? >>Wenn der Angeklagte erklärt, er habe die Anzeige aus nationalsozialistischer Überzeugung erstattet, so ist dies rechtlich unbeachtlich. Es gibt keine Rechtspflicht zum Denunzieren, auch nicht aus politischer Überzeugung. Auch in der Hitlerzeit hat diese Rechtspflicht nicht bestanden. Entscheidend ist, ob er im Dienst der Rechtspflege tätig war. Dies setzt voraus, daß die Justiz in der Lage ist, Recht zu sprechen. Gesetzmäßigkeit, Streben nach Gerechtigkeit, Rechtssicherheit sind die Erfordernisse einer Justiz. Alle drei Voraussetzungen fehlen bei der politischen Strafjustiz in der Hitlerzeit.<< >>Wer in diesen Jahren einen anderen denunzierte, mußte damit rechnen - und hat es auch getan -, daß er den Angeklagten nicht einem gesetzmäßigen Gerichtsverfahren mit rechtlichen Garantien für die Ermittlung der Wahrheit und für ein gerechtes Urteil überantwortete, sondern der Willkür.,<105/106>
1.在 Nordhausen 市圖林根刑事參審法院的一個審判程序期日後,司法部職員 Puttfarken 被判處無期徒刑,因為他的告密而導致商人 Göttig 被判死刑並遭處決。Puttfarken 因為 Göttig 在廁所中寫下的一句話:「希特勒是大屠夫,應該為戰爭負責」 而檢舉 Göttig。Göttig 被判刑不僅是因為這句話,也因為收聽國外的電台。圖林根地檢署檢察長 Kuschnitzki 博士在判決前的論告經由報紙(「圖林根國民報」,Sonneberg,一九四六年五月十日)被詳盡地報導出來。檢察長首先討論這個問題:被告的行為違法嗎?
「雖然被告辯稱他是基於對納粹的確信而告密,但這種辯解在法律上是不成立的。因為他並沒有告密的法律義務存在,即使基於政治上的確信,也沒有這種法律義務。即便在希特勒時代, 這種法律義務也不存在。關鍵點在於,是否他是為了服務司法而為此行為?這個問題的前提在於:司法有能力作出正確判斷。司法的要件是合法性、追求正義及法律安定性。但在希特勒時代政治性的刑事司法中,這三個要件完全欠缺。」
「任何在該時代告密檢舉他人者,都必須因此考量————實際上也已作過考量————他並不是將被告交給一個在發現真實與正確判決上具有法律保障的合法訴訟程序,而是將他交到恣意的司法程序中。」
>>Ich schließe mich insoweit in vollem Umfange einem Rechtsgutachten an, das der Dekan der juristischen Fakultät der Universität Jena, Herr Professor Dr. Lange, zu dieser Frage erstattet hat. So bekannt waren die Verhältnisse im Dritten Reich, daß man genau wußte: Wenn jemand wegen eines Zettels >>Hitler ist ein Massenmörder und an diesem Kriege schuld<< im dritten Kriegsjahr zur Verantwortung gezogen wurde, daß dieser Mann dann mit dem Leben nicht davonkommen könnte. Wie die Justiz das Recht beugen würde, konnte ein Mann wie Puttfarken gewiß nicht übersehen, aber er konnte sich schon darauf verlassen, daß sie das fertigbringen würde.<<
「對此,我完全贊同 Jena 大學法學院教授兼院長 Lange 博士對這個問題的法律鑑定意見。在第三帝國時代,這種狀況是眾所皆知的:人們清楚地知道,如果任何人在大戰的第三年,涉嫌必須為一張記載『希特勒是大屠夫,應該為戰爭負責』字樣的紙條負責時,這個人勢將難逃一死。或許像 Puttfarken 這樣的人無法估計出司法者將會如何地曲解法律、枉法裁判,但他已經足以確信司法將會如此作。」
>>Es bestand auch keine Rechtspflicht zur Anzeige aus § 139 StGB. Zwar wird in dieser Bestimmung derjenige mit Strafe bedroht, der von dem Vorhaben eines Hochverrats glaubhafte Kenntnis erhält und es unterläßt, der Behörde hiervon rechtzeitig Anzeige zu machen; zwar steht fest, daß Göttig wegen Vorbereitung zum Hochverrat vom Oberlandesgericht Kassel zum Tode verurteilt worden ist, aber im Rechtssinne hat keineswegs eine Vorbereitung zum Hochverrat vorgelegen. Der von Göttig mutig verkündete Satz: >>Hitler ist ein Massenmörder und am Kriege schuld<< war allemal nur die blanke Wahrheit. Wer ihn verbreitete und verkündete, bedrohte weder das Reich noch seine Sicherheit. Er machte nur den Versuch, zur Beseitigung des Verderbers des Reiches beizutragen und so das Reich retten zu wollen, also das Gegenteil von Hochverrat. Jede Trübung dieses klaren Tatbestandes durch formaljuristische Bedenken ist abzulehnen. Es kann überdies zweifelhaft sein, ob der sogenannte Führer und Reichskanzler überhaupt jemals als legaler Staatschef anzusehen, ob er daher durch die Hochverratsparagraphen geschützt war. Keinesfalls also hat der Angeklagte bei seiner Anzeige Überlegungen über die rechtliche Subsumierung seiner Tat angestellt und dem Grade seiner Einsicht nach auch nur anstellen können. Er hat auch nie erklärt, daß er Göttig deshalb angezeigt habe, weil er in der Tat Göttigs ein hochverräterisches Unternehmen gesehen habe und sich deshalb zur Anzeige für verpflichtet hielt.<<
「從德國刑法第一百三十九條也找不出告密的法律義務。雖然該條規定明知他人預備犯內亂罪,卻因不作為而怠於告知當局者,將被課以刑責。然而可以確定的是,Göttig 雖然因為預備犯內亂罪而被 Kassel 高等法院判處死刑,但在法律意義上卻根本未曾有過犯內亂罪的預備行為。Göttig 勇敢宣告出來的話:「希特勒是大屠夫,應該為戰爭負責」,根本就是一個赤裸裸的事實。任何散布與宣傳這句話的人,既不會威脅到德意志帝國,也不會威脅到她的安全。Göttig只是試圖為排解德意志帝國的不幸而盡力,並且希望挽救德意志帝國,因此正好與內亂罪相反。任何想要藉由形式法學的思考,模糊這個清楚的構成要件之看法, 都應該加以拒絕。何況,所謂的領袖及帝國總理根本上是否曾經被視為合法的國家領導人,他是否因此可以受到內亂罪規规定的保護,都還有疑問。因此,被告在告密時,絕非對他的告密行為已經在法律上作過包攝的思考,而照他的理解程度也只能考量。被告也從來沒有說過,他是因為在 Göttig 的行為上已經看到了他著手犯內亂罪,認為有義務告發,因此才告發 Göttig的。」
Der Generalstaatsanwalt wendet sich sodann zu der Frage: War die Tat schuldhaft?
接著,檢察長回到問題關鍵點:這種告密行為有罪嗎?
>>Puttfarken gibt im wesentlichen zu, er habe Göttig aufs Schafott bringen wollen. Eine Reihe von Zeugen hat das bestätigt. Das ist der Vorsatz des Mörders im Sinne von § 211 StGB. Daß ein Gericht im Dritten Reich Göttig zum Tode verurteilt hat, steht der Täterschaft des Puttfarken nicht entgegen. Er ist mittelbarer Täter. Zwar ist zuzugeben, daß der in der Rechtsprechung des Reichsgerichts entwickelte Begriff der mittelbaren Täterschaft regelmäßig andere Tatbestände im Auge hat, vorwiegend solche, in denen der mittelbare Täter sich willenloser oder unzurechnungs- fähiger Werkzeuge bedient. An den Fall, daß ein deutsches Gericht Werkzeug eines Verbrechers sein könnte, hatte früher niemand gedacht. Wir stehen aber heute nun einmal vor solchen Tatbeständen. Und der Fall Puttfarken wird nicht der einzige sein. Daß das Gericht formell rechtmäßig handelte, als es das Unrechtsurteil verkündete, kann der mittelbaren Täterschaft nicht entgegenstehen. Im übrigen sind insoweit etwa bestehende Bedenken durch das thüringische Ergänzungsgesetz vom 8. 2. 1946 aus dem Wege geräumt, das in Art. 11 dem § 47 Abs. 1 StGB zur Behebung von Zweifeln folgende Fassung gibt: >>Als Täter wird bestraft, wer schuldhaft die strafbare Handlung selbst oder durch einen anderen ausführt, auch wenn der andere rechtmäßig handelt.<< Neues, mit rückwirkender Kraft ausgestattetes materielles Recht wird dadurch nicht gesetzt; es handelt sich lediglich um eine authentische Interpretation seit 1871 geltenden Strafrechts (Anm. 1).<<
「Puttfarken 基本上承認,他想把 Göttig 送上絞刑臺。許多的證人已經證明了這點。這是德國刑法第二百一十一條意義下謀殺罪的故意。雖然第三帝國之法院已經判處 Göttig 死刑,但這點並不會與 Puttfarken 的正犯行為矛盾。他是間接正犯。雖然必須承認的是,在帝國法院的判決中所發展出來的間接正犯之概念, 通常包括另一個重要的構成要件,亦即間接正犯是利用無意識或無責任能力的工具。一個德國法院可能會成為一個犯罪之工具, 這種情形在以前是從來沒有人想到過的。但是今日我們正面對這樣的構成要件事實。而且 Puttfarken 將不會是唯一的一個。法院形式上依法審判,卻宣示了不法的判決,這點並不不妨礙間接正犯的成立。此外,經由一九四六年二月八日的圖林根補充法,也可以排除目前存在的懷疑,因為該法第 II 條中為了消除對刑法第四十七條第一項之疑義,而有如下規定：『實施或利用他人實施可罰之有責行為時,雖該他人之行為合法,亦以正犯論』。因此,此處並未創設一個新的、具有溯及效力的實體法;這裏只是對一八七一年公布生效的刑法所作的一個有權解釋。」（注释11 In seiner Ausgabe des StGB in der Thüringischen Fassung (Weimar 1946) sagt Professor Richard Lange (S. 13), es seien >>über den Begriff der mittelbaren Täterschaft in Fällen, in denen der Täter die Rechtspflege zur Verfolgung seiner verbrecherischen Zwecke mißbraucht hatte (Prozeßbetrug, Politische Denunziation), vielfach Zweifel aufgetaucht. Art. 11 des Gesetzes zur Ergänzung usw. vom 8. 2. 46 stellte deshalb klar, daß mittelbare Täterschaft auch dann strafbar ist, wenn der Benutzte in Erfüllung einer Amtspflicht oder selbst rechtmäßig gehandelt habe<< 在德國刑法之圖林根版印行時(威瑪 1946 年), Richard Lange 教授曾說：「間接正犯的概念,是否包括行為人為遂行其犯罪目的而濫用刑事司法訴追（訴訟詐欺、政治告密）之情形,恐怕是有相當疑問的。1946 年 2 月 8 日的補充法因此明白規定,當被利用人是在執行他的公務或本身之合法行為時,仍無礙於間接正犯的可罰性」。）
>>Ich selbst bin der Auffassung, daß nach sorgfältigem Abwägen des Für und Wider der Annahme eines Mordes in mittelbarer Täterschaft Bedenken nicht entgegenstehen können. Aber nehmen wir einmal an, und wir müssen damit rechnen, daß das Gericht vielleicht auch zu einer anderen Auffassung kommt, was käme da in Frage? Lehnt man die Konstruktion der mittelbaren Täterschaft ab, so wird man kaum umhin können, die Richter, die Göttig wider Recht und Gesetz zum Tode verurteilten, als Mörder anzusehen. Dann hätte der Angeklagte Beihilfe zum Mord geleistet und wäre aus diesem Gesichtspunkt zu bestrafen. Sollten sich auch dem gewichtige Bedenken entgegenstellen - und ich verkenne sie nicht -, so bleibt das Gesetz Nr. 10 des Alliierten Kontrollrates vom 30. Januar 1946, nach dessen Artikel 2 c sich der Angeklagte eines Verbrechens gegen die Menschlichkeit schuldig gemacht hätte. Im Rahmen dieses Gesetzes kommt es nicht mehr darauf an, ob das nationale Recht des Landes verletzt ist. Unter Strafe gestellt sind unmenschliche Handlungen und Verfolgungen aus politischen, rassischen oder religiösen Gründen schlechthin. Nach Artikel 2, 3 ist der Verbrecher mit der Strafe zu belegen, die das Gericht als gerecht bestimmt. Auch Todesstrafe (Anm. 2)<<.
「我個人認為,在謹慎考量贊成與反對意見後,我不反對可以採謀殺罪間接正犯看法。但我們也認為並且必須考慮到,法院可能另有其他考慮而採取不同的見解,如果是這樣,可能會出什麼問題呢?如果我們不接受間接正犯的理論建構,那麼我們就幾乎不得不把違反法與制定法而判處 Göttig 死刑的法官,視為是謀殺犯。如果是這樣,則被告就是對法官的謀殺行為為提供幫助,並且基於這個理由而應該受到處罰。如果對此仍有重大疑慮———— 這點我不否認————,那麼一九四六年一月三十日同盟國對德管制委員會的第十號法律還是可以維持我們的結論。照該法律第 2 c 條規定,被告也已經違反人道而構成犯罪了。在這號法律中,不再取決於是否違反國家的法律。出於政治、種族或宗教的原因所為之不人道的待遇或迫害,就會被課以刑罰。根據第 2 及 3 條規定,可以對罪犯判處法院認為公正的刑罰。死刑也可以。」 （注释2 Die Strafbarkeit nach KontrGes 10 wird im folgenden nicht erörtert, weil dafür die deutschen Gerichte nicht primär zuständig sind (Art. IH 1 d). 依據管制委員會第十號法律之可罰性,在下文中將不再討論,因為德國法院對此種可罰之犯罪並不具有優先管轄權。）
>>Ich bin im übrigen als Jurist gewöhnt, mich auf rein juristische Wertung zu beschränken. Man tut immer gut, sich über die Sache zu stellen und sie mit gesundem Menschenverstand zu betrachten. Juristerei ist stets nur das Instrument, das der verantwortungs- bewußte Jurist benutzt, um zu einem rechtlich haltbaren Urteil zu kommen<<.
「此外,作為一個法律人,我習慣將我自己的評價侷限在純法律的評價中。能夠將自己超諸於事物之上,並以健全的人類理智來觀察事物,永遠可以做的最好。因為法學永遠只是有責任意識的法律人使用的工具,以便獲得一個法律上站得住腳的判決。」
Das Schwurgericht verurteilte nicht wegen mittelbarer Täterschaft, sondern wegen Beihilfe zum Morde. Danach müßten die Richter, die den Göttig wider Recht und Gesetz zum Tode verurteilt haben, des Mordes schuldig sein (Anm. 3).
刑事參審法院最後並不是對被告論以間接正犯,乃是論以幫助殺死人而判處被告死刑。準此,違背法與制定法而判處 Göttig 死刑的法官,就一定是構成謀殺罪。（注:3 Ein anderes Verfahren wegen Denunziation fand gegen die Denunzianten der Geschwister Scholl vor der Münchner Spruchkammer statt. Die Denazifizierung richtet sich gegen eine politisch und moralisch minderwertige Gesinnung, ohne nach der Gesetzmäßigkeit oder Rechtmäßigkeit oder der Schuldhaftigkeit ihrer Betätigung fragen zu müssen. Daraus folgt die Grenzziehung gegenüber der Strafrechtspflege, aber auch die Überschneidung mit ihr. Vgl. Art. 22 des Befreiungsgesetzes. 另外一個因為告密行為而發動的審判程序,則是在慕尼黑法院針對 Scholl 姐妹的告密者案而進行。去納粹化是針對一種政治與道德上敗壞的信念而發,不必根據合法或罪責而問其行為如何。藉此與刑事司法審判區別,但也會跟刑事司法審判有所重疊。參見豁免法第 22 條。）
2.Wirklich wird in der Presse (Tägl. Rundschau v. 14. 3. 1946) von dem Generalstaatsanwalt des Bundeslands Sachsen, Dr. J. U. Schroeder, die Absicht angekündigt, die strafrechtliche >>Verantwortlichkeit für unmenschliche Richtersprüche<< geltend zu machen, auch wenn solche Richtersprüche auf Grund nationalsozialistischer Gesetze ergangen seien:
3.在媒體有關對薩克森邦檢察長 J.U.Schröder 博士的報導(一九四六年三月十四日的每日日報)中所宣示的想法真的實現了,這個想法認為即使法官的判決是根據納粹之法律而作成,法官仍應該「為不人道的判決負刑法上之責任」：
>>Die Gesetzgebung des nationalsozialistischen Parteistaates, auf Grund deren Todesurteile, wie die angeführten, ergangen sind, entbehrt jeder rechtlichen Gültigkeit<<.
「納粹這個政黨國家的立法————如前所述地,根據這個立法,法官作出死刑判判決————欠缺法律的效力。」
>>Sie beruht auf dem sogenannten 'Ermächtigungsgesetz', das nicht mit der verfassungsmäßig nötigen Zweidrittelmehrheit zustandegekommen ist. Hitler hatte die kommunistischen Reichstagsabgeordneten gewaltsam an der Teilnahme der Sitzungen gehindert, sie unter Mißachtung ihrer Immunität verhaften lassen. Die verbliebenen Abgeordneten namentlich aus dem Zentrum, wurden durch die Drohung mit der SA zur Abgabe ihrer Stimmen für die Ermächtigung benötigt (Anm. 4)<<.
「這個立法是根據所謂的授權法而來,這部法律並非依據憲法所必要的三分之二多數決而制定完成。希特勒曾以暴力阻止共產黨的帝國議會議員參加會議,他們是在被漠視議員不受訴追權之情形下遭到逮捕。剩下來自天主教中央黨的議員,則在納粹的衝鋒隊脅迫下,不得不投票贊成授權。」 （注释4 Es hätte auch der Erörterung bedurft, inwieweit revolutionär entstehende Ordnungen durch die >>normative Kraft des Faktischen<< zu geltendem Recht geworden sind; auch die Angabe, daß die Zweidrittelmajorität für das Ermächtigungsgesetz nur durch die Ausscheidung der Kommunisten zustande gekommen sei, ist nach freundlichem Hinweis des Herrn Kollegen Jellinek unzutreffend. 可能需要討論的是,在何種範圍內,革命產生的秩序會經由「事實的規範效力」而變成有效的法律。即使在排除共產黨議員後仍然有三分之二多數決通過的授權法,照我的同事 Jellinek 的看法,也是不當的。 ）
>>Kein Richter kann sich auf ein Gesetz berufen und die Rechtsprechung danach handhaben, auf ein Gesetz, das nicht nur ungerecht, das verbrecherisch ist. Wir berufen uns auf die Menschenrechte, die über allen geschriebenen Satzungen stehen, auf das unentziehbare, unvordenkliche Recht, das verbrecherischen Befehlen unmenschlicher Tyrannen Geltung versagt<<.
「沒有任何一個法官可以援用一部不僅是不公正,而根本就是犯罪的法律,作成判決。我們要援用的是超乎所有成文規章之上而存在的人權,是不可剝奪的、亙古長存的權利,這種權利拒絕對不人道的暴君所頒佈的犯罪性命令,賦予任何效力。」
>>Von diesen Erwägungen ausgehend, glaube ich, daß Richter angeklagt werden müssen, die mit den Geboten der Humanität unvereinbare Urteile gesprochen und wegert Nichtigkeiten auf Todesstrafe erkannt haben (Anm. 5)<<.
「從這樣的思考出發,我相信必須對這些法官進行訴追,他們宣示了與人道的誡命相牴觸的判決,並且在這些法律是無效的情形下,仍作出死刑判決。」（注释5 Für die strafrechtliche Verantwortung für nicht rechtmäßige Richtersprüche auch Buchwald in seiner beachtlichen Schrift >>Gerechtes Recht<<, Weimar 1948, S. 5 ff. Buchward 在其重要著作 「公正的法律」一文中,亦贊成法官應該為不合法的判決負刑事責任,威瑪 1948 年,頁 5 以下。）
4.Aus Halle wird gemeldet, daß die Scharfrichtergehilfen Kleine und Rose wegen aktiver Teilnahme an zahlreichen unrechtmäßigen Hinrichtungen zum Tode verurteilt seien. Kleine war von April 1944 bis März 1945 an 931 Urteilsvollstreckungen beteiligt, wofür er 26.433 RM an Vergütungen bezog. Die Verurteilung scheint auf Gesetz Nr. 10 des Alliierten Kontrollrats (Verbrechen gegen Menschlichkeit) gegründet zu sein. >>Die beiden Angeklagten übten ihren grausigen Beruf aus freien Stücken aus, denn jedem Scharfrichter steht es frei, jederzeit von seiner Tätigkeit ans gesundheitlichen oder sonstigen Gründen zurückzutreten<< (Liberaldemokratische Zeitung, Halle, 12. 6. 46.)
3.來自 Halle 的消息則報導,死刑執行者 Kleine 及 Rose 二人,因為積極參與無數不合法的死刑處決,將被判處死刑。 Kleine 從一九四四年四月起至一九四五年三月止,共參與了九百三十一件死刑判決的執行,為此,他獲得了二萬六千四百三十三元的帝國馬克作為報酬。對他的判決是根據同盟國對德管制委員會的第十號法律（違反人道而犯罪）而來。「因為這兩位被告,在任何死刑執行者隨時都可以健康或其他理由推辭其工作時,仍然自願行使他們可怕的職務」（自由民主時報,Halle,一九四六年六月十二日）
4. Aus dem Bundesland Sachsen wird ferner der folgende Fall bekannt (Artikel des Generalstaatsanwalts Dr. J. U. Schroeder vom 9. 5. 46): Im Jahre 1943 war ein an der Ostfront eingesetzter sächsischer Soldat, der zur Bewachung von Kriegsgefangenen kommandiert, war, desertiert, >>angeekelt von der unmenschlichen Behandlung, die die Gefangenen erfuhren, vielleicht auch des Dienstes in Hitlers Truppen müde<<. Er konnte es sich nicht versagen,auf der Flucht in der Wohnung seiner Frau einzusprechen, wurde hier entdeckt und sollte von einem Wachtmeister abgeholt werden. Es gelang ihm,, sich unbemerkt seiner geladenen Dienstpistole zu bemächtigen und den Wachtmeister hinterrücks durch einen Schuß niederzustrecken. Im Jahre 1945 kehrte er aus der Schweiz nach Sachsen zurück. Er wurde verhaftet, und die Staatsanwaltschaft schickte sich an, gegen ihn wegen heimtückischer Tötung des Beamten Anklage zu erheben. Der Generalstaatsanwalt ordnete Freilassung und Einstellung des Verfahrens an. Er sah § 54 als gegeben an. Die Unverschuldetheit des Notstands begründet er damit, daß >>was damals von den Rechtswahrern als Recht ausgegeben wurde, heute nicht mehr gelte. Fahnenflucht aus Hitlers und Keitels Armee enthalte für unsere Rechtsauffassung keine Verfehlung, die den Flüchtigen entehre und seine Bestrafung rechtfertige; sie gereiche ihm nicht zur Schuld.<<
4.來自薩克森邦則進一步報導以下眾所周知的案件（一九四六年五月九日檢察長 J. U.Schröder 博士的文章）：一九四三年有一個被派駐到東部戰線（譯按：指對蘇聯的戰爭）看守戰俘的薩克森邦軍人逃亡,因為「他厭惡了這些戰俘所受到的人道待遇,也厭倦了在希特勒軍隊中的勤務。」他不得不逃到他太太住處,但在該處被找到,並且將要被一名衛隊長帶走。他悄悄地奪取了這位衛隊長已經上膛的職務配槍,從背後令這位衛隊長一槍命中倒地。一九四五年他由瑞士返回薩克森邦。他被逮捕,並且檢察官準備將他以謀害公務員罪提起公訴。檢察長下令將他釋放,並且停止刑事訴訟程序。檢察長認為本案有刑法第五十四條之事由存在。他認為本案有因緊急避難而無刑事責任的理由在於,「當時被執法者認為是法律的,今日已不再有效。逃出希特勒及凱特爾將軍的軍隊,在我們的法律觀點來看不算過錯,而足以認定這名逃兵作了可恥之事,有正當理由對其加以處罰;逃亡這件事並至不構成刑責。」
Allerorten wird also unter dem Gesichtspunkt des gesetzlichen Unrechts und des übergesetzlichen Rechts der Kampf gegen den Positivismus aufgenommen.
從上述這些案件可知,到處都是在制定法的不法與超制定法的法之觀點下,對抗實證主義。
III
Der Positivismus hat in der Tat mit seiner Überzeugung >>Gesetz ist Gesetz<< den deutschen Juristenstand wehrlos gemacht gegen Gesetze willkürlichen und verbrecherischen Inhalts. Dabei ist der Positivismus gar nicht in der Lage, aus eigener Kraft die Geltung von Gesetzen zu begründen. Er glaubt, die Geltung eines Gesetzes schon damit erwiesen zu haben, daß es die Macht besessen hat, sich durchzusetzen. Aber auf Macht läßt sich vielleicht ein Müssen, aber niemals ein Sollen und Gelten gründen. Dieses läßt sich vielmehr nur gründen auf einen Wert, der dem Gesetz innewohnt. Freilich: einen Wert führt schon jedes positive Gesetz ohne Rücksicht auf seinen Inhalt mit sich: es ist immer noch besser als kein Gesetz, weil es zum mindesten Rechtssicherheit schafft.
實證主義事實上以其「制定法就是制定法」的確信,使得德國法律界無力對抗以恣意及犯罪為內容的制定法。因此,實證主義根本無法自己來證立制定法的效力。實證主義相信制定法的效力藉由它有實力自我貫徹,就已經獲得證實了。然而一個必須, 或許能夠以實力作為基礎,但一個應然與效力則絕不可能。它只能夠以內在於法律中的價值作為基礎。當然,每個實證法若不考慮其內容,都自己帶有一個價值：這永遠比沒有法律來得好,因為它至少創造了法律安定性。
Aber Rechtssicherheit ist nicht der einzige und nicht der entscheidende Wert, den das Recht zu verwirklichen hat. Neben die Rechtssicherheit treten vielmehr zwei andere Werte: Zweckmäßigkeit und Gerechtigkeit. In der Rangordnung dieser Werte haben wir die Zweckmäßigkeit des Rechts für das Gemeinwohl an die letzte Stelle zu setzen. Keineswegs ist Recht alles das, >>was dem Volke nützt<<, sondern dem Volke nützt letzten Endes nur, was Recht ist, was Rechtssicherheit schafft und Gerechtigkeit erstrebt. Die Rechtssicherheit, die jedem positiven Gesetz schon wegen seiner Positivität eignet, nimmt eine merkwürdige Mittelstellung zwischen Zweckmäßigkeit und Gerechtigkeit ein: sie ist einerseits vom Gemeinwohl gefordert, andererseits aber auch von der Gerechtigkeit.
但是法律安定性並不是法律必須實現的唯一價值,也不是決定性的價值。除了法律安定性以外,還有另外二種不同的價值：合目的性與正義。在這些價值的位階次序中,我們必須把為了公共利益的法律合目的性放到最後的位置。絕對不是「對國民有利益的」就是法（律）,而是唯有法（律）,唯有創造法律安定性與追求正義的事物,才是對國民有利的。每個實證法因著它的實證性所獨具的法律安定性,占有一個值得注意的、位於合目的性與正義之間的中間地位：它一方面要求公共利益,另一方面也要求正義。
Daß das Recht sicher sei, daß es nicht heute und hier so, morgen und dort anders ausgelegt und angewandt werde, ist zugleich eine Forderung der Gerechtigkeit. Wo ein Widerstreit zwischen Rechtssicherheit und Gerechtigkeit, zwischen einem inhaltlich anfechtbaren, aber positiven Gesetz und zwischen einem gerechten, aber nicht in Gesetzesform gegossenen Recht entsteht, liegt in Wahrheit ein Konflikt der Gerechtigkeit mit sich selbst, ein Konflikt zwischen scheinbarer und wirklicher Gerechtigkeit vor. Diesen Konflikt bringt großartig das Evangelium zum Ausdruck, indem es einerseits befiehlt: >>Seid untertan der Obrigkeit, die Gewalt über euch hat<<, und doch andererseits gebietet, >>Gott mehr zu gehorchen als den Menschen<<.
法律應該是要安定的,法律不是今日在此處如此解釋,明日在他處又作不同的解釋與運用,這就是一種正義的要求。法律安定性與正義之間的矛盾,也就是：內容上不正當的、但實證的制定法,與正當、但不是以制定法形式鑄塑的法律之間的矛盾,實際上就是正義自身的衝突,是表象正義與真實正義之間的衝突。新約聖經福音書就對這種衝突作了偉大的描述,福音書一方面命令：「順服在上位的執政掌權者」,但另一方面則要求：「與其順服人不如順服神」。
Der Konflikt zwischen der Gerechtigkeit und der Rechtssicherheit dürfte dahin zu lösen sein, daß das positive, durch Satzung und Macht gesicherte Recht auch dann den Vorrang hat, wenn es inhaltlich ungerecht und unzweckmäßig ist, es sei denn, daß der Widerspruch des positiven Gesetzes zur Gerechtigkeit ein so unerträgliches Maß erreicht, daß das Gesetz als >>unrichtiges Recht<< der Gerechtigkeit zu weichen hat. Es ist unmöglich, eine schärfere Linie zu ziehen zwischen den Fällen des gesetzlichen Unrechts und den trotz unrichtigen Inhalts dennoch 'geltenden Gesetzen'; eine andere Grenzziehung aber kann mit aller Schärfe vorgenommen werden: wo Gerechtigkeit nicht einmal erstrebt wird, wo die Gleichheit, die den Kern der Gerechtigkeit ausmacht, bei der Setzung positiven Rechts bewußt verleugnet wurde, da ist das Gesetz nicht etwa nur >>unrichtiges Recht<<, vielmehr entbehrt es überhaupt der Rechtsnatur. Denn man kann Recht, auch positives Recht, gar nicht anders definieren denn als eine Ordnung und Satzung, die ihrem Sinn nach bestimmt ist, der Gerechtigkeit zu dienen.
正義與法律安定性之間的衝突,因而可以如下方式獲得解決：實證的、經由規章與權力確保的法律,雖然在內容上有不正當及不合目的性,但仍有其優先性,除非實證法與正義牴觸,達到令人無法忍受的程度,亦即,法律偏離正義成為「不正當的法」。在制定法的不法與雖然內容不正當但仍然有效的制定法之間,劃出一條明確的界線,這是不可能的;但是在下列情形卻可以劃出另一條界線：當正義根本不再被追求,構成正義核心的平等在實證法制定時被有意否認,此時制定法不只是「不正當的法」,而是根本欠缺法的性質。因為人們可以把法（實證法亦同）定義為就是：依其意義可以被確定、為正義而服務的一種秩序與規章。
An diesem Maßstab gemessen sind ganze Partien nationalsozialistischen Rechts niemals zur Würde geltenden Rechts gelangt. Die hervorstechendste Eigenschaft in Hitlers Persönlichkeit, die von ihm aus auch zum Wesenszuge des ganzen nationalsozialistischen >>Rechts<< geworden ist, war sein völliger Mangel an Wahrheitssinn und Rechtssinn: weil ihm jeder Wahrheitssinn fehlte, konnte er dem jeweils rednerisch Wirksamen ohne Scham und Skrupel den Akzent der Wahrheit geben; weil ihm jeder Rechtssinn fehlte, konnte er ohne Bedenken die krasseste Willkür zum Gesetz erheben. Am Anfang seiner Herrschaft stand jenes Sympathie-Telegramm an die Potempa-Mörder, am Ende die grauenhafte Entehrung der Märtyrer des 20. Juli 1944. Schon anlässlich des Potempa-Urteils hatte Alfred Rosenberg im >>Völkischen Beobachter<< die Theorie dazu geliefert: Mensch sei nicht gleich Mensch, und Mord sei nicht gleich Mord; die Ermordung des Pazifisten Jaurès sei in Frankreich mit Recht anders bewertet worden als der Mordversuch an dem Nationalisten Clemenceau; ein Täter, der aus vaterländischen Motiven gefehlt hat, könne unmöglich derselben Strafe unterworfen werden, wie ein anderer, dessen Beweggründe sich (nach nationalsozialistischer Auffassung) gegen das Volk richten.
如果根據此一標準來衡量,整個納粹的法律根本未曾達到有效法律的程度。在希特勒人格中最顯著的特質————這種特質也從希特勒個人變成整個納粹「法律」的特質————,是全然欠缺真實意識與法律意識：因為他欠缺真實意識,所以他能夠毫無羞恥與顧忌地在演說的作用中強調真實;因為他欠缺法律意識,所以他能夠將最顯著的恣意提昇成為法律。在他開始統治時,有許多對 Potempa 的殺人犯表示同情的電報,在他統治結束時,則有許多對一九四四年七月二十日的烈士極大的誹謗。對於 Potempa 的判決,Alfred Rosenberg 已經在其「人民的觀察者」 一文中,對此點提供了如下理論：人將不再是一樣的人,而且謀殺也不再是一樣的謀殺;殺害和平主義者 Jaurès 在法國將更有理由與試圖謀殺民族主義者 Clemenceau,作不同的評價;因為愛國的原因而錯殺的犯人,與犯罪動機是針對人民（按照納粹的觀點）的犯罪,不可能被課以相同的刑罰。
Damit war von vornherein ausgesprochen, daß nationalsozialistisches >>Recht<< sich der wesensbestimmenden Anforderung der Gerechtigkeit, der gleichen Behandlung des Gleichen, zu entziehen gewillt war. Infolgedessen entbehrt es insoweit überhaupt der Rechtsnatur, ist nicht etwa unrichtiges Recht, sondern überhaupt kein Recht. Das gilt insbesondere von den Bestimmungen, durch welche die nationalsozialistische Partei entgegen dem Teilcharakter jeder Partei die Totalität des Staates für sich beanspruchte. Der Rechtscharakter fehlt weiter allen jenen Gesetzen, die Menschen als Untermenschen behandelten und ihnen die Menschenrechte versagten. Ohne Rechtscharakter sind auch alle jene Strafdrohungen, die ohne Rücksicht auf die unterschiedliche Schwere der Verbrechen, nur geleitet von momentanen Abschreckungsbedürfnissen, Straftaten verschiedenster Schwere mit der gleichen Strafe, häufig mit der Todesstrafe, bedrohten. Alles das sind nur Beispiele gesetzlichen Unrechts.
因此,如同在一開始就說過的,納粹的「法律」是有意地剝奪正義————相同事物相同處理————的本質性要求。因此,它根本欠缺法的性質,它不僅只是不正當的法,而且根本不是法。這點特別是在有一些法律規定,使得納粹政黨可以透過這些規定,背離每個政黨的都應僅代表部分人民的部分性,而主張國家的極權 （完全性）。納粹法性格的欠缺,還表現在所有把人視為下位的人,並且拒絕賦予其人權的法律上。所有不考慮不同的犯罪輕重程度,只根據眼前的威嚇需要,而以相同的刑罰（常用的是死刑）來威嚇最極端差異程度的刑罰行為,這種刑罰威嚇也都不具有法的性質。這些都只是制定法之不法的一些例子而已。
Es darf nicht verkannt werden - gerade nach den Erlebnissen jener zwölf Jahre -, welche furchtbaren Gefahren für die Rechtssicherheit der Begriff des >>gesetzlichen Unrechts<<, die Leugnung der Rechtsnatur positiver Gesetze mit sich bringen kann. Wir müssen hoffen, daß ein solches Unrecht eine einmalige Verirrung und Verwirrung des deutschen Volkes bleiben werde, aber für alle möglichen Fälle haben wir uns durch die grundsätzliche Überwindung des Positivismus, der jegliche Abwehrfähigkeit gegen den Mißbrauch nationalsozialistischer Gesetzgebung entkräftete, gegen die Wiederkehr eines solchen Unrechtsstaates zu wappnen (Anm. 6).
不可否認的是————就在這十二年的經歷後————,對法律安定性極度危害的「制定法的不法」這個概念,隨之帶來對實證法律的法性質之否認。我們必須期盼,這種不法將只是德國人民唯一一次的迷失與混亂,但我們必須針對所有可能的情形,經由原則上對實證主義的克服————實證主義使得我們喪失所有對納粹濫用立法的防禦能力————,以準備對抗這種不法國家的再次出現。（注释6 Für übergesetzliches Recht tritt auch Buchwald, aaO. S. 8 f., ein. Vgl. ferner Roemer in SJZ S.5 ff. Buchward 也主張超制定法的法,前註 5 文,頁 8 以下,進一步可參見 Roemer 之文章,載於：南德法律人報 SJZ,頁五以下。）
IV
Das gilt für die Zukunft. Gegenüber dem gesetzlichen Unrecht jener vergangenen zwölf Jahre müssen wir die Forderung der Gerechtigkeit mit einer möglichst geringen Einbuße an Rechtssicherheit zu verwirklichen suchen. Nicht jeder Richter sollte auf eigene Faust Gesetze entwerfen dürfen, diese Aufgabe sollte vielmehr einem höheren Gericht oder der Gesetzgebung (so auch Kleine, SJZ S.36) vorbehalten bleiben. Ein solches Gesetz ist in der amerikanischen Zone auf Grund einer Übereinkunft im Länderrat bereits erlassen: das >>Gesetz zur Wiedergutmachung nationalsozialistischen Unrechts in der Strafrechtspflege<<. Dadurch, daß nach ihm >>politische Taten, durch die dem Nationalsozialismus oder Militarismus Widerstand geleistet wurde, nicht strafbar<< sind, werden z. B. die Schwierigkeiten des Deserteur-Falls (oben Nr. 4) gelöst. Dagegen ist das Schwestergesetz, das >>Gesetz zur Ahndung nationalsozialistischer Straftaten<<, auf die andern hier behandelten Fälle nur anwendbar, wenn die Strafbarkeit solcher Taten schon nach dem Rechte ihrer Begehungszeit bestand. Wir haben also unabhängig von diesem Gesetz die Strafbarkeit jener andern drei Fälle nach dem Recht des RStGB zu prüfen.
這點適用於未來。相對於這過去十二年來制定法的不法,我們必須試著盡可能以損害法律安定性最小的方式,去實現正義的要求。並不是每位法官都能夠獨立草擬法律,這個任務應保留給上級審法院或立法（Kleine 也如此主張,見南德法律人報,第三十六頁）。在美軍佔領區中基於各邦政府參議院達成的協議,早已公布了一部這樣的法律：「納粹不法刑事司法之復權法」。根據該法律,「基於政治性動機抵抗納粹或軍國主義的政治行為,不罰。」因而解決了像（上述 II．4）逃兵案的困難。相對於此,它的姊妹法則 header是「訴追納粹犯罪行為法」,當此種行為依其行為時之法律已經有其可罰性時,這部法律只能適用於不同於行為時法所處理的案件。因此,我們必須獨立於這部法律,根據 （行為時）之帝國刑法來檢驗這其他三個案件的可罰性。
In dem hier besprochenen Denunzianten-Fall ist die Annahme mittelbarer Täterschaft eines Tötungsverbrechens in der Person des Denunzianten nicht zu beanstanden, wenn bei ihm ein Tätervorsatz in dieser Richtung bestanden hat, zu dessen Verwirklichung er sich des Strafgerichts als Werkzeug und des juristischen Automatismus eines Strafprozesses als Mittels bedient hat. Ein solcher Vorsatz liegt besonders in solchen Fällen vor, >>in denen der Täter ein Interesse an der Beseitigung des Verdächtigten hatte, sei es, um seine Frau zu heiraten, oder sich in den Besitz seiner Wohnung oder seiner Stellung zu setzen, sei es aus Rachsucht und dergleichen (so das erwähnte Gutachten von Professor Richard Lange in Jena (Anm. 7).
在前述已經談過的告密者案中,如果告密者有犯罪故意,企圖利用刑事法院作為工具,並且利用刑事訴訟的法律機制作為手段,以實現其犯罪時,那麼認為告密者是殺人行為的間接正犯的看法,是沒有疑問的。這種犯罪故意特別存在於如下情形,「當犯罪者基於其利益想要誅除受告密的嫌疑人,可能是為了娶其妻,或者占其宅,或者取代其地位,也可能是出於報復心等等因素」（參見前述耶拿大學 Richard Lange 教授之專家鑑定意見）。（注释7 Es ist freilich ein Gipfel des Subjektivismus in der Teilnahmelehre, daß der Tätervorsatz - nach Art eines >>subjektiven Unrechtselements<< - die Rechtswidrigkeit - in der Person des mittelbaren Täters mit sich bringt, die in der Person des Tatmittlers fehlt. 當然,依據「主觀不法要素」的分類,間接正犯本身的犯罪故意與違法性,是參與論中主觀主義的發展顛峰。）
Wie mittelbarer Täter ist, wer sein Befehlsrecht gegen Gehorsamspflichtige zu verbrecherischen Zwecken mißbraucht hat, so ist auch der mittelbarer Täter, der zu verbrecherischen Zwecken durch eine Denunziation den Justiz-Apparat in Funktion gesetzt hat. Die Benutzung des Gerichts als eines bloßen Werkzeugs ist besonders deutlich in denjenigen Fällen, in denen der mittelbare Täter mit einer politisch tendenziösen Ausübung des Strafrichteramts, sei es aus politischem Fanatismus, sei es unter dem Druck der damaligen Machthaber, rechnen konnte und gerechnet hat. Hatte der Denunziant diesen Tätervorsatz nicht, wollte er vielmehr nur dem Gericht Material liefern und das weitere dessen Entscheidung überlassen, dann kann er als Verursacher der Verurteilung und mittelbar der Vollstreckung der Todesstrafe nur dann wegen Beihilfe bestraft werden, wenn das Gericht seinerseits durch das Urteil und dessen Vollstreckung sich eines Tötungsverbrechens schuldig gemacht hat. Diesen Weg ist das Nordhäuser Gericht in der Tat gegangen.
就像任何基於犯罪目的而對服從義務者濫用命令權之人,是間接正犯一樣,透過告密方式觸動司法機制以遂行其犯罪目的之人,也是間接正犯。當間接正犯基於政治狂熱或受到當時掌權者的壓力,而能夠考慮或已經考慮過,以帶有政治傾向的方式運作刑事法院時,那麼在這種情形下他利用法院作為單純犯罪工具的事實,就再明顯不過了。如果告密者沒有這種犯罪故意,他只是提供法院證據資料,並且聽憑法院進一步作成判決,並執行判決而構成殺人行為時,那麼告密者就會因其提供犯罪之幫助,促成法院作成死刑判決,並間接促成死刑的執行,而被論以幫助殺人罪。上述（I．1 中）Nordhausen 市參審法院事實就是選擇走後面這條路。
Die Strafbarkeit der Richter wegen Tötung setzt die gleichzeitige Feststellung einer von ihnen begangenen Rechtsbeugung (§§ 336, 344 StGB) voraus. Denn das Urteil des unabhängigen Richters darf Gegenstand einer Bestrafung nur dann sein, wenn er gerade den Grundsatz, dem jene Unabhängigkeit zu dienen bestimmt war, die Unterworfenheit unter das Gesetz, d. h. unter das Recht, verletzt hätte. Wenn an der Hand der von uns entwickelten Grundsätze festgestellt werden kann, daß das angewandte Gesetz kein Recht war, das angewandte Strafmaß, etwa die nach freiem Ermessen erkannte Todesstrafe, jedem Willen zur Gerechtigkeit Hohn sprach, liegt objektiv Rechtsbeugung vor. Aber konnten Richter, die von dem herrschenden Positivismus soweit verbildet waren, daß sie ein anderes als das gesetzte Recht nicht kannten, bei der Anwendung positiver Gesetze den Vorsatz der Rechtsbeugung haben? Auch wenn sie ihn hatten, bleibt ihnen als ein letzter, freilich peinlicher, Rechtsbehelf die Berufung auf die Lebensgefahr, die sie selbst durch die Auffassung national- sozialistischen Rechts als gesetzlichen Unrechts über sich herabbeschworen hätten, die Berufung auf den Notstand des § 54 StGB - peinlich, da das Ethos des Richters auf Gerechtigkeit um jeden Preis, auch den des Lebens, gerichtet sein sollte.
至於法官是否構成殺人行為而須加以處罰？這個問題的前提,則必須能同時確定他有枉法裁判的故意（德國刑法第三百三十六、三百四十四條）。因為法官獨立所作的判決,只能夠在他可能違反了獨立性所依據的原則————服從制定法,也就是服從法————時,才能成為處罰的對象。如果根據上述我所發展出的這些原則,可以確定被適用的制定法不是法,被宣告的刑罰裁量 （例如以自由裁量判處死刑）是明顯牴觸正義,那麼客觀上就構成枉法裁判。但是受到現在流行的實證主義的思想所扭曲,而認為他所能認知到的無非只是被制定的成文法之法官,在他適用實證法時能不能認為他有曲解法律的故意？即使他有這樣的故意, 對他而言,他還是可以主張他自己如果採納納粹法律是制定法的不法之見解,將招致生命危險,亦即援引刑法第五十四條關於緊急避難之規定,作為他最終的、在刑事法上的救濟途徑————當然這是很難堪的結論,因為法官的倫理應該是要不計代價地,包括付出生命的代價,以追求正義為目標的。
Am einfachsten erledigt sich die Frage der Strafbarkeit der beiden Scharfrichtergehilfen wegen der Vollstreckung von Todesurteilen. Man darf sich weder durch den Eindruck von Menschen bestimmen lassen, die sich aus der Tötung anderer Menschen ein Gewerbe machen, noch durch die damalige Hochkonjunktur und Einträglichkeit jenes Gewerbes. Schon als der Scharfrichterberuf noch eine Art erblichen Handwerks war, pflegten sich die Inhaber dieses Gewerbes immer wieder damit zu entschuldigen, daß sie nur exequierten, zu judizieren aber die Aufgabe der Herren Richter sei. >>Die Herren steuern dem Unheil, ich exequiere ihr Endurteil<< - dieser Spruch von 1698 kommt so oder ähnlich immer wieder auf den Klingen von Richtschwertern vor. Wie das Todesurteil eines Richters nur dann strafbare Tötung darstellen kann, wenn es auf Rechtsbeugung beruht, so kann der Nachrichter wegen einer Hinrichtung nur dann bestraft werden, wenn sie dem Tatbestand des § 345: vorsätzliche Vollstreckung einer Strafe, die nicht zu vollstrecken ist, darstellt. Karl Binding (Lehrbuch, Besonderer Teil, Bd. 2, 1905, S. 569) sagt über diesen Tatbestand: in analogem Verhältnis wie der Richter zum Gesetz stehe der Vollstreckungsbeamte zum vollstreckbaren Urteil; seine ganze und einzige Pflicht bestehe in dessen exakter Verwirklichung. Das Urteil bestimme seine ganze Tätigkeit: >>Sie bleibt gerecht, soweit sie es befolgt, sie wird ungerecht, soweit sie von ihm abweicht. Da in dieser Verleugnung der einzigen für die Vollstreckung als solche maßgebenden Autorität der Kernpunkt der Schuld liegt, so kann man das Delikt (des § 345) als Urteilsbeugung bezeichnen.<< Eine Nachprüfung der Rechtmäßigkeit des Urteils liegt dem Scharfrichter nicht ob. Die Annahme seiner Unrechtmäßigkeit kann ihm also nicht schaden, die Nichtaufgabe seines Gewerbes als rechtswidrige Unterlassung nicht zugerechnet werden.
最容易解決的是兩名執行死刑判決的執行官之可罰性問題。我們不可以因為對於這些人有著他們殺死他人可因此獲利的印象,也不可因為這種行業當時高度繁榮而有利潤,來決定這個問題。因為以前死刑執行官是一種世襲的行業,所以這個行業的主人因而經常一再地道歉說：他只是執行者而已,真正作判決的是法官的工作。「法官防止不幸,我執行他的最後決定」————這句名言從一六九八年起就一再地出現在執行者行刑用的刀刃上。如同法官的死刑判決只有在他是曲解法律而為時,才能說是一種可罰的殺人行為一樣,死刑執行者的執行死刑,也只能在他是在該當第三百四十五條構成要件而故意執行不該執行的刑罰時,才能夠被處罰。Karl Binding（刑法各論教科書第二冊,一九〇五年, 頁五六九）針對該條構成要件說：類似於法官之於法律一樣,死刑執行者也之於該執行之判決;他們所有也是唯一的任務便是： 精確地實現這個判決。判決決定了他的整個工作：「他們遵守這個判決,他們就是對的,他們偏離了判決,他們就是不對的。因為他們會有罪責的唯一核心點在於：否定這個判決對這個執行本身唯一的權威性,所以人們可以把這種的（第三百四十五條）犯罪行為稱為曲解判決」。審查這個判決的合法性,不是死刑執行官的責任,因此,即使他認為不合法也不能損害這個判決。既然審查判決的合法性不是他的工作,就不能算是他違法不作為。
V
Wir sind nicht der in Nordhausen ausgesprochenen Meinung, daß >>formaljuristische Bedenken<< geeignet seien, >>der klaren Tatbestand zu trüben<<. Wir sind vielmehr der Meinung, daß es nach zwölf Jahren Verleugnung der Rechtssicherheit mehr als je notwendig sei, sich durch >>formaljuristische<< Erwägungen gegen die Versuchungen zu wappnen, welche sich begreiflicherweise in jedem, der zwölf Jahre der Gefährdung und Bedrückung durchlebt hat, leicht ergeben können. Wir haben die Gerechtigkeit zu suchen, zugleich die Rechtssicherheit zu beachten, da sie selber ein Teil der Gerechtigkeit ist, und einen Rechtsstaat wieder aufzubauen, der beiden Gedanken nach Möglichkeit Genüge zu tun hat. Demokratie ist gewiß ein preisenswertes Gut, Rechtsstaat aber ist wie das tägliche Brot, wie Wasser zum Trinken und wie Luft zum Atmen, und das Beste an der Demokratie gerade dieses, daß nur sie geeignet ist, den Rechtsstaat zu sichern.
我們的見解與 Nordhausen 市法院的判決所宣示的不同,該法院認為「形式法學的思考」是適合用來「模糊這個清楚的構成要件」的。相反地,我們認為,在十二年來對法律安定性的否定之後,更有必要透過「形式法學的」考量來武裝自己,以對抗誘惑————這種考量是很容易產生於任何一個經歷十二年的威脅與壓迫中的人的。我們必須尋求正義,同時必須遵守法律安定性, 因為法律安定性本身就是正義的一部分;此外,我們也必須重新建造一個盡可能能夠充分滿足這兩種思想的法治國。民主,無疑是一種值得讚揚的善,但是法治國則像日用的飲食及呼吸的空氣一樣,民主最大的好處就在於：只有它才是確保法治國的適當方法。
（全文完）
作者：
庄玉武律师，毕业于中国政法⼤学，是⿊龙江⼴播电视台历任⼤庆、牡丹江、齐齐哈尔记者站站长，前著名调查记者，曾在⼴东盛唐律师事务所执业；曾是⿊龙江省海国龙油⽯化股份有限公司独⽴董事、微博法律频道嘉宾律师、哈尔滨市南岗区青联法律界别主任、黑龙江省营商环境建设监督局法律专家顾问。正在或者曾担任中食农业发展公司、外资丹富仕饲料公司、甘南县国税局、哈尔滨道外区征收服务中心、中国⼤地保险公司等法律顾问；曾为浙商资产公司、工大集团、工大后勤集团、深圳华控赛格公司、深圳时代装饰股份公司、美国约翰迪尔公司、哈尔滨市阿城区人民政府、哈尔滨市租车协会、深圳市福田区街道办等提供法律服务。
庄⽟武律师致力于为私权呐喊，并办理了大量重大热点案件、刑事无罪案件、征收补偿赔偿、撤销行政处罚等案件；执业领域为高端经济刑事犯罪辩护，征地拆迁及行政处罚案行政诉讼，重⼤商事诉讼等。部分案件有：齐齐哈尔王某涉嫌四起敲诈勒索全部无罪案、昆明马某涉嫌请托型诈骗罪无罪案、新疆杜某涉嫌合同诈骗罪无罪案、农垦系统曲某某涉嫌贷款诈骗罪无罪案；深圳宝安区某厂房征收拆迁案、江西某公路数十家居民征收拆迁案、绥芬河某公司农民工保证金行政处罚违法被撤销案、深圳某上市公司违法建筑行政处罚违法被撤销案、黑龙江某地闲置土地处罚案等；深圳某上市公司4 亿元股权纠纷案、贵州某拟上市公司股权协议纠纷案等。除此之外，还代理过大量刑事案件减轻处罚、缓刑，或者刑事控告成功，或者行政拘留暂缓执行或减轻处罚等案件。
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