本文作者：陆向辉
一、前言
我国刑事诉讼法规定了证据的八种法定种类，刑事诉讼法第五十条的条文用语是“证据包括：（一）物证；（二）书证……”的表述方式，根据证据和证据法理论，证人证言和被告人供述和辩解等表述具体指向的是一种“材料”，所谓“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”。
八种证据法定形式指向的是八种证据载体，证据载体包括外部载体和内部载体，以证人证言为例，证人证言的外部载体指的是证人用语言的方式对案件事实进行表达的具体内容，通常表现为询问笔录、书写证词、证人录音、庭审证言等，但是不能忘记，通常被认为是其他证据法定表现形式的被害人陈述和被告人供述和辩解中，也经常包含证据信息和证据事实为证人证言的内容。证人证言的内部载体指的是以上外部载体中的证人证言中的具体“内容和信息”。
通过对证据外部载体的合法性审查，证据获得证据资格或者称为证据能力，再对证据内部载体即与案件有关系的内容和信息进行真实性、相关性审查，对证据的证明力大小做出判断。提取出可以作为定案根据的“证据事实”。
再对一个个“证据事实”加以编织、综合和推论，进一步实现从证据事实到案件要件事实的转化，证据的综合审查和运用需要将从证据得出的证据事实和以要件事实为主要内容的待证事实进行验证、比对，对待证事实能否成立、是否为真作出判断。
一般的证人指的是被害人、犯罪嫌疑人、被告人之外的知道案件情况的人，但如果对证人的概念做实质解释，被害人、犯罪嫌疑人、被告人，甚至包括侦查人员，是天然的“知道案件情况的人”，只是因为立法和研究的便利，将诉讼参与人分别命名为不同的诉讼角色。通过刑事诉讼全过程，四种角色和侦查人员也完全可能形成转化。
申请证人出庭，一直是刑事辩护的难点，提高成功率的前提是正确理解该类证据的底层逻辑和法律规范。
本文关注重点是通过分析证人和被害人在刑事诉讼中的异同和处理方式差异，总结证人出庭申请的技巧。
二、证人证言和被害人陈述在刑事诉讼程序规范和证据规则中的异同
被害人实际是广义的证人，因为被害人也是知道案件情况的人，刑事诉讼法第62条规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务，这里的“凡是……都有……”并没有对人做出具体的限定。
被害人也往往是刑事诉讼报案、立案、追诉的发起者，其陈述本身就是对案件事实的最重要的证据。
证人证言和被害人陈述在刑事诉讼和证据法中的异同可以做出归纳。
1.证人证言和被害人陈述的相同之处
（1）证据的获取大致相同
证人证言和被害人陈述的获取方式一般都有侦查人员、审判人员通过法律规定的程序和方式获取，也可以由辩护人一方取得。
最常见的方式是庭前询问。规定在刑事诉讼法侦查一章的第三节询问证人，一共规定了三个有效条文，一百二十四条规定了询问的主体、地点、手续，个别进行规则。一百二十五条规定了询问证人之前的告知事项。一百二十六条规定了询问笔录和核对和自行书写的规定。一百二十七条明确了证人证言和被害人陈述在以上规则中的同等适用。
还有一种常见的方式是庭审证言。被害人和证人都有机会在法庭中展示言词证据。
公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。
人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。
证人作证，审判人员应当告知他要如实地提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。审判长认为发问的内容与案件无关的时候，应当制止。
审判人员可以询问证人、鉴定人。
法律和司法解释没有对被害人在法庭中的陈述。
（2）证据外部载体相同
证人证言和被害人陈述的外部载体以询问笔录为主要形式，以亲笔书写的书面内容为辅，庭审中的言词陈述也是证据载体之一。
目前，侦查人员在庭前对证人、被害人制作的询问笔录仍然是最重要的证据载体。询问笔录作为两种证据的外部载体，法律对其制作程序、审查方式、排除规则、认定标准等几乎完全相同。
（3）证据审查方式相同
因为证据的外部载体几乎完全相同，对其审查方式也规定在同一个章节，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四章第三节证人证言、被害人陈述的审查和认定，第八十七条规定了着重审查的重点内容八项、第八十八条规定了不能正常感知和正确表达的证人提供的证言、猜测性、评论性、推断性的证言不得作为证据使用规则，第八十九条规定了证人证言的强制排除规则四种情形，第九十条规定了瑕疵证人证言证据补正规则。
第九十一条规定了一个特殊的规则：当庭作出的证言，经控辩双方质证、查证属实的，应当作为定案的根据，这一点区别于被告人的供述和辩解，被告人的供述和辩解，规定“应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人的全部供述和辩解进行”，相比而言，证人、被害人的当庭证言、陈述，具有优先性。
甚至，按照《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程》（试行）的规定，证人出庭作证的，其庭前证言一般不再出示、宣读。
但下列情形除外：
（一）证人出庭作证时遗忘或者遗漏庭前证言的关键内容，需要向证人作出必要提示的；
（二）证人的当庭证言与庭前证言存在矛盾，需要证人作出合理解释的。
为核实证据来源、证据真实性等问题，或者帮助证人回忆，经审判长准许，控辩双方可以在询问证人时向其出示物证、书证等证据。
可惜这个规则并没有被《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》吸收，证人出庭在2020年倒退一步。
（4）提供伪证或者隐匿证据都有相应的法律责任
刑法第三百零五条规定了伪证罪，条文中的犯罪主体包括证人、鉴定人、记录人、翻译人，其中法条释义对“证人”的解读是“是指知道案件全部或者部分真实情况，以自己的证言作为证据的人。”有人主张这里的“证人”是指狭义的“证人”，不包括被害人和有证人证言内容的同案被告人，笔者不同意这种主张。从实质意义上讲，被害人、同案被告人的证言如果作为刑事诉讼的证据，有意作伪证意图陷害他人或者隐匿罪证的危害并无不同。
即使从语义上理解，证人最原始的概念应该是“提供证据的人”，没有理由将被害人的陈述和同案被告人的供述排除在证人证言之外。
如果同案被告人的供述因为期待可能性理论和与自身罪责相关的理由，排除入罪，是另外一个范畴，这里的同案被告人的供述，仅指供述内容单纯用来证实其他人罪责的部分。
另，被害人如果有意捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的还可能涉嫌诬告陷害罪。
2.证人证言和被害人陈述的不同
（1）提供证据的人与案件有无利害关系不同
与证据证明力有关的规则很少，其中《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百四十三条就规定了一个：
第一百四十三条下列证据应当慎重使用，有其他证据印证的，可以采信：
（一）生理上、精神上有缺陷，对案件事实的认知和表达存在一定困难，但尚未丧失正确认知、表达能力的证人、被害人和被告人所作的陈述、证言和供述；
（二）与被告人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的有利于被告人的证言，或者与被告人有利害冲突的证人所作的不利于被告人的证言。
其中第一项对证人、被害人、被告人同样适用，第二项中规定的亲属关系和密切关系、利害冲突，虽然认定的基准是被告人。但被害人是与案件审理结果有直接利害关系的人，其内容的证明力同样应该受到约束，这种约束虽然没有明文规定在证据法规范中，但证据的审查者和裁判者都会据此对证据的证明力做出独立的、自由的判断和心证。
（2）证人、被害人是否需要出庭的规定不同
被害人应当出庭。人民法院确定开庭日期后，通知和传唤当事人是法律规定的必经程序，虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百二十五条规定：被害人、诉讼代理人经传唤或者通知未到庭，不影响开庭审理的，人民法院可以开庭审理。但被害人应当出席法庭是一般规则，例外情况下，被害人才不在庭审。
并且被害人出庭后，享有相应的诉讼权利，可以当庭陈述，也应当履行相应的义务，接受发问控辩审三方的发问。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条规定：在审判长主持下，被告人、被害人可以就起诉书指控的犯罪事实分别陈述。第二百四十四条规定：经审判长准许，控辩双方可以向被害人、附带民事诉讼原告人发问。第二百四十五条必要时，审判人员可以讯问被告人，也可以向被害人、附带民事诉讼当事人发问。
根据这些规定，被害人到庭参加诉讼应该成为常态。控辩审三方都有义务、有责任对庭审中没有被害人的现象进行纠正。
证人必要时出庭。这是目前的规则，证人通常不出庭，也是现状。
（3）证人、被害人经传唤不出庭的后果不同
按照规定，证人是否需要出庭作证，由人民法院决定。《中华人民共和国刑事诉讼法》规定了出庭作证的条件（第一百九十二条）、经传唤通知不出庭的处理方式和法律责任（第一百九十三条）、出庭作证前的告知事项和程序（第一百九十四条）。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百五十一条至二百六十六条规定了证人出庭的更为具体详细的规则。
但是所有这些规则中，除了出庭作证的保护条款等有限条款之外，几乎都不能适用于被害人。尤其是强制出庭的规范和行政处罚的规定，不能适用于被害人。
（4）有意提供伪证和隐匿罪证的责任不同
提供虚假证据和隐匿罪证，都应当承担相应的法律责任，但具体承担何种法律责任，有微小的区别。如果是提起控告的被害人，可能被追究的是诬告陷害罪，如果案件的立案追诉并非由被害人发起，可能成为伪证罪的主体。
证人就只能适用伪证罪，除非在作证过程中，为了意图使他人承担新的刑事责任而捏造事实、伪造证据，则也可能成为诬告陷害罪的主体。
三、证据审查的重点和刑辩实务
证人证言和被害人陈述同属证据法定形式，根据证据的载体和表现形式归类同属言词证据，都有可能属于原始证据和传来证据，一般认为庭审证言和陈述大概率是原始证据，庭前笔录多为传来证据，证人证言、被害人陈述在极少数情况下，也有可能属于直接证据，大多数时间属于间接证据，内容中即可能有有利于被告人的证据，也有可能有不利于被告人的证据。
是刑事诉讼中最为常见，也最为重要的言词证据，能否对这两类证据做出有效的审查和质证，对于能够取得证据辩护效果至关重要。
刑辩实务中，对该两类证据的审查、质证，应该注意以下几点：
（一）必须严格区分证据载体和证据事实
证人证言、被害人陈述都只是证据载体，都是证据的表现形式，但不是证据事实本身。比如证人甲在法庭提供证言：我看到嫌疑人王某从命案现场匆忙离开。这个证据的外部载体是证人甲在法庭上的语言、言词，证据的载体需要通过法律规定的程序进行查证，审查的重点包括《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十七条的八项内容，比如证人甲的年龄，认知、记忆和表达能力，审理和精神状态是否影响作证。该份证据经过审查，如果属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十八条两款规定的不得作为证据使用的情形，则需要按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十九条的规则进行审查，若属于其中之一，则不能作为定案根据。若出现瑕疵，则需要通过补正规则。这是对证据载体的审查。
证据事实指的是证言中的内容和信息，即嫌疑人王某从现场匆忙离开。这个证据事实是王某和案发现场有一定关系的事实碎片，王某从现场离开的时间、状态、原因等，需要和其他证据进行结合分析和印证考察，经过逻辑推理，看能否形成证据体系或者链条，得出证据事实。
对证据载体的审查和证据事实的揭示，需要经过严格的程序，区分的意义在于，证据法规范规定的规则大多数是针对证据载体，即使证据载体通过了合法性审查，突破了非法证据排除规则、强制排除规则、意见证据规则、瑕疵证据规则，也不意味着证据可以作为定案的根据，还需要对证据事实进行提炼、揭示，和其他证据的证据事实进行横向对比、验证，去伪存真，再对一个个推定为真的证据事实加以编织、综合、推论，和待证事实进行比对。发现证据事实和待证事实的相关性。
（二）必须严格区分证据载体和证据材料
作为刑事诉讼法的辩护人，必须有清醒的认识：询问笔录不等于证人证言，询问笔录不等于被害人陈述。询问笔录只是证人证言、被害人陈述的证据载体的一种材料，还不等于证据载体本身，因为证据载体还包括庭审证言、陈述、亲笔书写材料、录音录像等等。
因此审查证人证言、被害人陈述的第一步是审查询问笔录的制作、修改是否符合法律、有关规定，是否注明询问的起止时间和地点，首次询问时是否告知证人有关权利义务和法律责任，证人对询问笔录是否核对确认（《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十七条第五项），对于笔录型的证人证言和被害人陈述，必须将这项审查作为首选项目。
1.询问笔录需要符合哪些法律、有关规定？
（1）法律：《中华人民共和国刑事诉讼法》
询问的规则规定在刑事诉讼法第二编第二章第三节“询问证人”，一共四个条文，需要严格遵守，这是法律的规定。其中有关于询问主体、询问地点、询问程序等，但没有询问笔录的制作的具体规范。
（2）规章：《公安机关办理刑事案件程序规定》
《公安机关办理刑事案件程序规定》第八章侦查第三节询问证人、被害人中规定了三条，基本上和刑事诉讼法一致。
但有一条尤其要引起重视和注意，《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百一十一条规定：侦查人员不得向证人、被害人泄露案情或者表示对案件的看法，严禁采用暴力、威胁等非法方法询问证人、被害人。
非法证据排除规则要求不得采用暴力、威胁等方法取证，自不必多言。但侦查人员不得向证人、被害人“泄露案情或者表示对案件的看法”的规则常常被司法人员忽略。如果笔录中出现常见的警察的警告、教育、引导等，就违反了这个规则。
询问笔录的制作，还需要遵守的是《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百零六条的核对规则，包括签名、捺指印的规定。
（3）内部规范：《公安机关执法细则（第三版）》及释义
公安部关于印发《公安机关执法细则（第三版）》的通知（2016年7月5日公通字〔2016〕18号）颁布《公安机关执法细则（第三版）》
第一编第二十七章询问证人、被害人，规定了证人条件、询问地点、准备询问、进行询问、制作《询问笔录》、录音录像、接受书面证词的细则。其中也强调侦查人员不得向证人、被害人泄露案情或者表示对案件的看法，严禁采用暴力、威胁等非法方法询问证人、被害人。以非法方法获取的证人证言、被害人陈述，不得作为定案的根据。
27-6规定的制作《询问笔录》参照适用26-6规定的制作《讯问笔录》规则。
《公安机关执法细则（第三版）》
26-06.制作《讯问笔录》
1.讯问犯罪嫌疑人，应当制作《讯问笔录》。
2.记录时，对提问和回答应当用“问：”、“答：”表示，不得使用其他符号表示，每句问话和答话均应当另起一行，独立记录为一段。
3.侦查人员应当将问话和犯罪嫌疑人的供述、辩解，对讯问人出示、使用证据的过程，犯罪嫌疑人的态度、表情如实地记录清楚。
4.《讯问笔录》应当使用第一人称记录，保持原意，抓住重点，详略得当，字迹清楚，易于辨认，准确、完整、客观地反映讯问的活动情况。对代称、隐语、黑话、简称等应当提问澄清，记明准确含义。
5.《讯问笔录》应当当场制作，不得事前、事后制作。
6.《讯问笔录》应当交犯罪嫌疑人核对或者向其宣读。如记录有遗漏或者差错，应当允许犯罪嫌疑人补充或者更正，并捺指印。笔录经犯罪嫌疑人核对无误后，应当由其在笔录上逐页签名、捺指印，并在末页紧接讯问内容的地方写明“以上笔录我看过（或向我宣读过），和我说的相符”。拒绝签名、捺指印的，侦查人员应当在笔录末尾注明。
7.讯问未成年犯罪嫌疑人的，《讯问笔录》应当交未成年犯罪嫌疑人、到场的法定代理人或者其他人员阅读或者向其宣读；对笔录内容有异议的，应当核实清楚，确有错误或者遗漏的，应当准予更正或者补充。
8.《讯问笔录》上所列项目，应当按规定填写齐全。对讯问过程进行录音、录像的，应当在《讯问笔录》中注明。讯问人员、记录人员应当在《讯问笔录》首页签名，翻译人员、讯问时在场的其他人员应当在《讯问笔录》末尾签名，不得由他人替代。翻译人员还应当注明工作单位和职业。
9.所有《讯问笔录》按照讯问的时间顺序编号，侦查终结时存入诉讼卷。
但最重要的规则规定在26-07
（5）讯问过程中出示证据和犯罪嫌疑人辨认证据、核对笔录、签字捺指印的过程应当在画面中予以反映。
（6）讯问录音录像的图像应当清晰稳定，话音应当清楚可辨，能够真实反映讯问现场的原貌，全面记录讯问过程，并同步显示日期和二十四小时制时间信息。
（7）在制作《讯问笔录》时，侦查人员可以对犯罪嫌疑人的供述进行概括，但涉及犯罪的时间、地点、作案手段、作案工具、被害人情况、主观心态等案件关键事实的，《讯问笔录》记载的内容应当与讯问录音录像资料记录的犯罪嫌疑人供述一致。
2.首次询问时需要告知证人、被害人哪些权利义务？
证人、被害人的权利义务，在刑事诉讼法和司法解释中有相应的规定。具体可以参照公安部官网公布的版本《关于修改和补充部分刑事法律文书式样的通知》附件2、3。
证人诉讼权利义务告知书
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，在公安机关对案件进行侦查期间，证人有如下权利和义务：
1、不通晓当地通用的语言文字时有权要求配备翻译人员，有权用本民族语言文字进行诉讼。
2、对于公安机关及其侦查人员侵犯其诉讼权利或者进行人身侮辱的行为，有权提出申诉或者控告。
3、因在诉讼中作证，人身安全面临危险的，可以向公安机关请求对本人或其近亲属予以保护。
4、有权核对询问笔录。如果记载有遗漏或者差错，有权提出补充或者改正，经核对无误后，应当在询问笔录上逐页签名、捺指印。有权自行书写亲笔证词。
5、未满18周岁的证人在接受询问时有权要求通知其法定代理人到场。
6、知道案件情况的有作证的义务。
7、应当如实地提供证据、证言，有意作伪证或者隐匿罪证应负相应的法律责任。
被害人诉讼权利义务告知书
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，在公安机关对案件进行侦查期间，被害人有如下权利和义务：
1、不通晓当地通用的语言文字时有权要求配备翻译人员，有权用本民族语言文字进行诉讼。
2、对于公安机关及其侦查人员侵犯其诉讼权利或者进行人身侮辱的行为，有权提出申诉或者控告。
3、因在诉讼中作证，人身安全面临危险的，可以向公安机关请求对本人或其近亲属予以保护。
4、对于侦查人员、鉴定人、记录人、翻译人员有下列情形之一的，被害人及其法定代理人有权申请回避：（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；（二）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；（四）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。对驳回申请回避的决定，可以申请复议一次。
5、有权核对询问笔录。如果记载有遗漏或者差错，有权提出补充或者改正，经核对无误后，应当在询问笔录上逐页签名、捺指印。有权自行书写亲笔证词。
6、未满18周岁的被害人在接受询问时有权要求通知其法定代理人到场。
7、由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，有权提起附带民事诉讼。
8、公安机关对被害人的报案作出不予立案决定的，被害人如果不服，可以申请复议、复核。被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的，有权向人民检察院提出。
9、有权知道用作证据的鉴定意见的内容，可以申请补充鉴定或重新鉴定。
10、知道案件情况的有作证的义务。
11、应当如实地提供证据、证言，有意作伪证或者隐匿罪证应负相应的法律责任。
3.首次询问时需要告知证人、被害人哪些法律责任？
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百二十五条询问证人，应当告知他应当如实地提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。
需要告知的法律责任是具体的责任，而不是“应负法律责任”，这个规则在上一节公安部的刑事法律文书样本中并不是一个完全正确的体现。
王爱立（全国人大常委会法制工作委员会刑法室主任）主编的《中华人民共和国刑事诉讼法释义》一书对该条文作出解释：根据本条规定，侦查人员询问证人时要告知证人如实地提供证言和其他证据，即对自己掌握的物证、书证及其他证据，应当原样提供，不能隐匿或者私自销毁、涂改；对自己所了解的案件事实及有关情况，应当实事求是地陈述或书写，不能夸大、缩小。同时要告知证人有意作伪证或隐匿罪证应负的法律责任。根据刑法第三百零五条的规定，在刑事诉讼中，证人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。刑法第三百一十条规定，明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
告知的内容必须包括伪证罪和包庇罪的完整条文，包括罪状和法律责任。
针对被害人，如果是控告、报案、举报的被害人，还需要告知诬告陷害的法律条文，包括罪状和法律责任。
4.证人、被害人核对笔录的规定是什么？
询问笔录应当交证人、被害人核对或者向其宣读。如记录有遗漏或者差错，应当允许证人、被害人补充或者更正，并捺指印。笔录经证人、被害人核对无误后，应当由其在笔录上逐页签名、捺指印，并在末页紧接讯问内容的地方写明“以上笔录我看过（或向我宣读过），和我说的相符”。拒绝签名、捺指印的，侦查人员应当在笔录末尾注明。
（三）申请证人出庭忌鲁莽、草率，需充分理解和利用诉讼规范和证据规则。
1.根据辩护和质证总体策略选择证人出庭的申请范围
证人证言和被害人陈述属于证据，证据分为不利于被告人的证据和有利于被告人的证据，能够证实被告人有罪、罪重的证据是不利于被告人的证据，能够证实被告人无罪、罪轻的证据是有利于被告人的证据。申请哪些证人出庭要结合证据的具体情况而定。
选择不利于被告人的证人证言和被害人陈述，是需要通过庭审中控辩审三方对证人、被害人的发问，推翻庭前不利于被告人的证言和陈述内容，但根据证人、被害人和被告人的关系、与审理结果的利害关系判断，如果出庭后的当庭证言和陈述会走向对被告人更加不利的方向，选择出庭申请需要慎重，甚至会提醒到公诉人和审判人员，起到相反的效果。
选择有利于被告人的证人证言和被害人陈述，是需要通过庭审中控辩审三方对证人、被害人的发问，强化、细化有利于被告人的情节、细节被法庭采信，动摇控方证据体系和推翻指控逻辑。但也需要对庭审中的控方发问做好提前应对准备，防止既有成果的流失。
又因为庭审效率的考虑，证人出庭申请不宜漫无目的，尽量挑选出最重要、最有效的证人和被害人进行重点申请和准备，有的放矢更容易取得成功。
2.围绕证人出庭的三个条件申请。
申请证人出庭，必须紧紧围绕证人出庭的法律规定。严格意义上讲，证人是否出庭的最终决定权在于法院，人民法院决定着是否同意申请。三个条件中的关键是“人民法院认为有必要出庭作证”。但其他两个条件是说服人民法院认为有必要出庭作证的重要部分。
（1）对相关证据提出明确的异议。
当事人或者辩护人对证人证言有异议是最基础的条件，如果没有异议则无审查的必要，申请证人出庭之前，不妨请当事人亲笔书写或者签名确认一份书面的材料，整理出当事人对有异议的证据清单，并附上明确的异议内容，还要列出证人证言自身的前后矛盾、证人证言与其他证据的矛盾、证人证言和待证事实之间的矛盾等，提前交给法院或者和出庭申请一并提交。
（2）充分论证要申请的证人证言对案件定罪量刑有重大影响。
对定罪量刑有重大影响的证据才是人民法院重点审查的证据，一般指直接影响案件主要的要件事实是否真实、是否存在的证据。一是犯罪行为是否发生，二是犯罪行为是否为被告人所实施。尤其是能够证明案件完整事实的直接证据、决定案件核心事实的关键证据、影响违法阻却事由的核心证据等。
要论证充分，就需要结合实体法的规范、证明对象、证明标准、证明责任等方面，对该证人证言的有无和案件事实成立与否之间的密切关系进行充分说理。
（3）充分证明或者论证证人出庭的必要性。
证人出庭的必要性，看似法官可以自由裁量，但实际上如果论证充分或者用其他证据证明，则可实现法院“不得不”认为出庭有必要性。试举一例。如果证人证言经过审查，发现记载证人证言的询问笔录中出现《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第九十条规定的收集程序、方式上的五种瑕疵，就可以利用实证证实出庭作证的必要性，申请理由即该证据属于应当补正和合理解释的证人证言，如果不能通过出庭作证进行核实，则可能被认定为“不得作为定案根据”的证据。除非重新取证，或者放弃证据。
再如，找出证言之间以及与其他证据之间不能相互印证的孤证，彼此之间的矛盾；以暴力、威胁等非法方法收集证人证言的线索和材料；真实性无法确认的证据；等等，让法院对证人证言的证据载体的合法性产生疑问，如果不同意出庭作证，该份证人证言将可能面临危机，则必要性成立。
（四）充分利用其他规则让人民法院“不得不”同意并通知证人出庭。
申请证人出庭是被告人和辩护人一项非常重要的诉讼权利。法律和司法解释对于证人出庭的申请也规定了相应的救济措施。学会利用规则实现辩护目的实现有效辩护。
1.重视法律赋予的权利，尤其是当事人的权利。
申请证人出庭作证的权利是法律赋予的，当事人是刑事诉讼的利害关系人，审理结果直接决定当事人的生命、自由、财产、资格等，辩护人需要向当事人释明权利，还需要帮助当事人核实证据，找出证人证言证据矛盾和异议，分析评估申请证人出庭的必要性和可能性，利用一切可以利用的规则，维护当事人的诉讼权益。
2.充分了解和掌握规则。如果申请遇阻，可要求法院说明理由。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第五十九和第六十一条规定了，申请的方式，必须是书面形式提出，并说明理由，五日内做出是否准许、同意的决定，并通知申请人；决定不准许、不同意的，应当说明理由。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第五十九条辩护律师向证人或者有关单位、个人收集、调取与本案有关的证据材料，因证人或者有关单位、个人不同意，申请人民法院收集、调取，或者申请通知证人出庭作证，人民法院认为确有必要的，应当同意。
第六十一条本解释第五十八条至第六十条规定的申请，应当以书面形式提出，并说明理由，写明需要收集、调取证据材料的内容或者需要调查问题的提纲。
对辩护律师的申请，人民法院应当在五日以内作出是否准许、同意的决定，并通知申请人；决定不准许、不同意的，应当说明理由。
这是最高人民法院对各级人民法院提出的明确规定，也是执行刑事诉讼法维护辩护权利、保障人权最明确、最严厉的措施，必须学会利用。
3.合理利用各种法律文件的救济权利。
（1）《中华人民共和国刑事诉讼法》
第四十九条辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。
（2）人民检察院刑事诉讼规则（2019）
第五十七条辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员具有下列阻碍其依法行使诉讼权利行为之一，向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告的，人民检察院负责控告申诉检察的部门应当接受并依法办理，其他办案部门应当予以配合：
（十）没有正当理由不同意辩护律师收集、调取证据或者通知证人出庭作证的申请，或者不答复、不说明理由的；
（十五）阻碍辩护人、诉讼代理人在法庭审理过程中依法行使诉讼权利的；
（十六）其他阻碍辩护人、诉讼代理人依法行使诉讼权利的。
对于直接向上一级人民检察院申诉或者控告的，上一级人民检察院可以交下级人民检察院办理，也可以直接办理。
辩护人、诉讼代理人认为看守所及其工作人员有阻碍其依法行使诉讼权利的行为，向人民检察院申诉或者控告的，由负责刑事执行检察的部门接受并依法办理；其他办案部门收到申诉或者控告的，应当及时移送负责刑事执行检察的部门。
第五十八条辩护人、诉讼代理人认为其依法行使诉讼权利受到阻碍向人民检察院申诉或者控告的，人民检察院应当及时受理并调查核实，在十日以内办结并书面答复。情况属实的，通知有关机关或者本院有关部门、下级人民检察院予以纠正。
（五）被害人出庭的守护
同证人出庭有所区别，被害人出庭不需要经过申请和准许，是必须、应当，如果人民法院没有通知，在开庭之初就需要对出庭人员的情况提出异议，要求人民法院履行通知义务。这个诉讼安排也常常被诉讼参与人忽视。
不通知被害人出庭，既违反法律规定，也侵犯当事人和辩护人的法定诉讼权利。更为详细的论述，请关注笔者本号文章《刑事案件被害人法庭缺席的成因及应对》。
四、注意守护证人出庭证言和被害人当庭陈述的成果
当庭的证言和陈述是原始证据，是裁判者和证人、被害人的直接对话，裁判者跨过对证据载体的审查，直接通过聆听、发问、观察、质疑等对证据事实进行真正的“心证”，符合直接言辞原则，也符合诉讼规律。
（一）立法和司法解释机关也对当庭证言和陈述有明显偏爱。
《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》第二十五条规定：证人出庭作证的，其庭前证言一般不再出示、宣读。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第九十一条规定：证人当庭作出的证言，经控辩双方质证、法庭查证属实的，应当作为定案的根据。然先确认当庭做出的证言，只需要经查证属实，就“应当”作为定案的根据，然后才需要审查能否与其他证据“印证”。与之稍有差别的是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第九十六条规定：审查被告人供述和辩解，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人的全部供述和辩解进行。被告人庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的，可以采信其庭前供述。司法机关对证人和被告人当庭陈述的内容采取了有所区别的态度。
（二）辩护人当巩固成果，防止当庭证言和陈述被忽略。
首先，庭审证据为主庭前笔录为辅。当庭证言和陈述是证人证言、辩护人陈述的当然部分，甚至是核心内容，审判为中心和庭审实质化要求证人全部出庭，证人、被害人当庭陈述才是真正的证人证言、被害人陈述，属实质证据，庭前笔录则应为辅助证据，用来证实庭审内容的证明力。这是已有规则，并非理论设想。依据就是前文提到的《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》第二十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第九十一条的规定。
其次，庭审出庭作证后，要提醒合议庭对出庭陈述内容进行质证、审查，并且要求公诉人、合议庭当庭提出庭审证言是否采信的意见，如不采信，需说明理由，可以针对不同意见展开多轮质证。依据是《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》第二十八条：控辩一方举证后，对方可以发表质证意见。必要时，控辩双方可以对争议证据进行多轮质证。
最后，庭审辩论阶段甚至庭审结束以后，都要提醒合议庭对当庭证言和陈述进行审慎认证。对被告人有利的证据常常被忽视和选择性遗忘，虽然2013年最高人民法院印发的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》有规定：14.保障被告人及其辩护人在庭审中的发问、质证、辩论等诉讼权利。对于被告人及其辩护人提出的辩解理由、辩护意见和提交的证据材料，应当当庭或者在裁判文书中说明采纳与否及理由。
但实务中，大部分裁判者不能做到对证据的全面审查和说理，尤其是对辩护方提交证据不予置评，仍然是常态，辩护律师不能坐视不管、放任自流。需要通过书面申请和说明的方式提醒、留痕，即为真诚说服合议庭，也为日后二审救济留下证据、依据。
五、结语
证人证言、被害人陈述是两大证据种类，几乎所有刑事案件都会用该两类证据指控和证明犯罪。对其进行更为精细、严格的审查，是证据辩护的必然要求。梳理和理解现有规范规则体系是实现有效证据辩护的基本功。
热门跟贴