北京开设赌场罪辩护律师：再谈网络游戏与赌博犯罪
合法的网络游戏是受鼓励和保护的，但是非法的游戏，或者以合法游戏为名开展犯罪活动的，应严厉打击。以网络游戏为工具实施的常见犯罪是开设赌场罪。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2010〕40号）第一条规定了四种开设赌场的行为，均以建立或者参与赌博网站为基础。
在讨论网络游戏涉嫌开设赌场罪时需要区分合法游戏网站与赌博网站，审查游戏平台和银商合意，银商与玩家身份区别等情况，分别审查认定。
一、合法游戏网站与赌博游戏网站认定与转换
合法游戏网站取得了相应的行政许可和资质，属于合法的互联网文化产品。赌博网站指的是具有以小博大和实现虚拟货币与法定货币、财物反向兑换功能的网站。
公安部、信息产业部、文化部、新闻出版总署《关于规范网络游戏经营秩序查禁利用网络游戏赌博的通知》（公通字〔2007〕3号）第四条规定，网络游戏服务单位“不得收取或以‘虚拟货币’等方式变相收取与游戏输赢相关的佣金；开设使用游戏积分押输赢、竞猜等游戏的，要设置用户每局、每日游戏积分输赢数量，不得提供游戏积分交易、兑换或以‘虚拟货币’等方式变相兑换现金、财物的服务，不得提供用户间赠予、转让等游戏积分转账服务”，要对其“严格管理，防止为网络赌博活动提供便利条件。”经过许可经营和发行虚拟货币的网游是受法律保护的，但如果出现前述规定情形的，即以虚拟货币兑换现金、财物的则属于将虚拟货币当成赌博筹码，是合法娱乐平台演变为赌博网站的重要条件。
二、游戏网站及银商涉嫌开设赌场的关联性
合法的网络游戏不得开展虚拟货币与现金、财物的反向兑换，反之则可能被认定为赌博网站。当然，除了审查该内容之外，还需要审查网络游戏是否具有以小博大的射幸性。在笔者办理的网络开设赌场罪案件中，被告人称游戏是依据技术才能实现打怪升级，并非我们通常理解的简单的以小搏大行为。
的确，不能简单地将网络游戏认定天然具有以小博大的射幸性。对于很多的网游确实需要高超的技术。这一点也是认定赌博网站的核心之一，应当重点审查。
网络游戏在运营期间，存在围绕着网络游戏的相应服务和主体，典型的就是为提供游戏充值的主体，被称之为银商。
银商合法的经营活动内容是只提供充值服务，即上分，而不提供资金反向兑换服务，简称下分。如果银商既提供上分又提供下分服务的，属于资金反向兑换，属于资金结算服务，网络游戏和银商都存在涉赌的危险。
根据规定，银商涉嫌开设赌场的基本条件是为赌博网站提供资金结算服务，所以提供上下分行为被认定为开设赌场罪的前提是网游被认定为赌博网站，否则不能认定为开设赌场罪。但是二者存在转化的问题，即银商与网游合意为玩家提供了资金结算服务，或者明知而放任的，网游有转化为赌博网站的可能。
如果银商未与网游合谋，只是单纯的上下分，有没有可能属于赌博罪呢？《刑法》第三百零三条第一款规定，以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的构成赌博罪。就银商而言，不考虑共同犯罪的情形下，为合法游戏平台玩家上下分认定为赌博罪应当是其以赌博为业，或者聚众赌博，否则不能认定。
认定以赌博为业不易，聚众赌博需要符合聚众参赌人员3人以上，且符合抽头渔利、赌资等数额标准。除此之外，有一个重点容易被忽略，即玩家是否属于赌徒。这又需要回到游戏本身，即是否有以小博大的性质，如果单纯地打怪升级，凭技术的，不能简单地认定为以小博大。但是有些游戏比较容易认定，比如棋牌类网游。如果玩家参与的游戏有以小博大的射幸性，银商又为其上下分的，极易构成赌博罪。但是在实践中也要区分聚众的问题，如果单纯地为一个一个玩家上下分，不组建牌局的，仅仅针对散户的游兵散勇式上下分，因为缺乏聚众性而不能轻易按照聚众型赌博定罪。但如果以此为业而组建工作室，规模化上下分的，不仅涉嫌聚众赌博，也有可能被认定为开设赌场，如果平台明知大量类似工作室存在而放任的，网游也可能被牵连。
除此之外，就是银商与玩家构成赌博罪共犯的问题。实质上是帮助参赌者犯罪，即玩家被认定为赌博罪，银商是其帮助犯。玩家究竟能否认定呢？如上分析，首先需要审查游戏本身是否属于以小博大的游戏，棋牌类游戏可能更易被认定。其次玩家是否以此为业，或者聚众赌博。如果玩家属于赌博行为，银商将其组织起来的，属于聚众赌博的行为，甚至有涉嫌开设赌场罪的可能。
多说一下，聚众赌博的赌博罪与开设赌场罪有区别，但并非泾渭分明。开设赌场需要聚众，与赌博中的聚众有很多类似之处。实践中有一种说法是，区分二者的核心在于吸引参赌者的核心力量是人的作用大，还是“场合”作用大，如果场合固定持续，不需要组织参赌者自发前往某场合赌博的，构成开设赌场罪。这种观点是考虑了赌场固定、持续运营以及有特定服务人员和规则的特点，此特点是人为运作的结果体现，背后仍然是人的组织行为，核心还是体现组织管理控制性的问题。组织管理控制性强开设赌场的可能性就大，反之可能就是聚众赌博的行为。
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