徐昕律师的法庭发问|侦查|律师|徐昕(法学家)|手机|法庭|辩护人

2025年6月，徐昕律师等辩护的衢州“赌王案”，因指控情节涉嫌抄袭网文小说、指控几乎全无证据而引发众多律师关注，很多旁听、关注本案的律师同仁也从多角度写过很多文章：

一个精彩的案件之所以精彩，在于它总能引人深思和反复玩味，而本案中最典型的精彩场景，就是庭审过程中两名辩护人对出庭侦查人员的发问。

而这个发问环节的精彩，甚至从发问开始之前就已经体现出来了——因为发问环节实际上并非因为辩护人的申请，而是法庭调查过程中，审判长主动要求侦查人员出庭。

很显然，审判长主动作出要求侦查人员出庭这一决定说明，在庭审调查过程中，辩护人已经非常成功的让审判长充分意识到了本案所存在的严重证据不足问题，可以说，在发问之前，法庭上最重要的听众就已经竖起了好奇的耳朵，而两位辩护人之后的发问，可以说全方位的满足了法庭的好奇心，进一步揭示了案件实质证据严重不足、最重要的手机电子数据没有到案、手机数据被严重污染的致命问题。

在另一位辩护人吴乘子律师的发问中，侦查人员的回答直接坐实了办案机关没有依法封存手机、提取手机过程中没有断开网络连接两大严重问题。

值得一提的是，相比于其他案件中更为普遍的失忆型、嘴硬型、一问三不知型的出庭侦查人员，这位被法庭突然通知到庭的侦查人员，或许没有时间接受必要的“出庭辅导”，抑或工作相对实事求是，无意之间透露出了更多违法办案的细节，比如办案人员每隔 5 分钟就要触碰一下手机屏幕、比如在检查手机过程中连接到了办案机关自己的 wifi 网络、微信等重要数据没有提取成功等。

徐昕律师则敏锐的捕捉到了侦查人员在法庭上提供的这些新信息，并展开了深入、精彩的追问，以极具画面感的形式将违法取证过程淋漓尽致的呈现在了法庭上，甚至让人感受了浓重的荒诞感。

徐：刚才您说对处在正在运行中的手机不能关机，是基于什么根据？

侦：参考的是2019年公安部发布的《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》第十七条第二款“在未确定是否易丢失数据的情况下，不能关闭正在运行状态的电子设备”。

（先来看《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》第十七条第二款到底规定了什么？“现场提取电子数据可以采取以下措施保护相关电子设备：（二）在未确定是否易丢失数据的情况下，不能关闭正在运行状态的电子设备”，之前在回答吴乘子律师问题时，侦查人员就试图说出这一条作为赌王手机“为什么不能封存”的依据。如果对电子数据取证相关法规不够熟悉，确实很容易被侦查人员的这个逻辑糊弄过去，因为侦查人员刻意混淆了“不能关闭正在运行状态的电子设备”适用的大前提——因为原始介质无法扣押而必须现场提取电子数据——所以在本案中，涉案电子设备是赌王的手机，已经被扣押，依法就必须进行封存，而完全不存在需要适用该第十七条的情形。不过，徐昕律师在问出这个问题后，甚至没有现场反驳，而是将计就计，通过后续一系列生动、形象的问题，继续让侦查人员不断的去圆这个弥天大错。正是这第一个问题，让侦查人员后面所有严肃、认真的回答都变成了一本正经的胡说八道。）

徐：关闭的话有什么影响？

侦：因为他的手机上是境外数据，关闭的话，境外软件的数据我们就没办法读取了。

徐：关闭之后就没办法读取数据？

侦：我忘了解释一个机制，苹果手机跟安卓手机不一样，苹果手机在输错密码或没有密码的情况下，关机后再开机一定要输入密码，不能通过刷脸方式进入系统。

徐：你第一次打开手机是刷脸的吧？

侦：对，因为现场手机是开机状态，只是处于锁屏状态，刷脸就能解锁。

徐：因为怕没办法解锁，所以手机要一直开着。您刚才说的关机会造成手机信息灭失我没理解，为什么？

侦：信息灭失主要就是境外聊天软件，比如telegram这种，如果对方还在给你发信息，你这边断网关闭了，数据可能就不对称。

（这几个问题中，侦查人员的回答所暴露出来的就不仅仅是电子数据取证合法性的问题了，而是暴露出更为严重的欲加之罪如何取证的问题。法律要求封存电子数据原始介质的根本目的正是为了确保在案电子数据与原始介质保持绝对的同一，防止篡改、污染，而侦查人员表示不能封存手机的目的却与法律要求大相径庭——先羁押当事人，再控制他的手机和网络账号，也就有了能直接操纵被告人网络账号与相关人员联系的可能，这样的办案取证手法，与常见的假冒身份型电诈如出一辙。）

徐：这个我不太理解。下一个问题就是手机大概什么时间送到实验室的？

侦：大概下午5到7点在现场，晚上11点左右手机送到实验室了。

徐：具体谁拿到实验室的？

侦：雷警官。

徐：他一个人吗？

侦：应该是他一个人。

（看似漫不经心的三两个问题，快速暴露出扣押手机过程中仅有一名侦查人员的严重违法问题。严格来说徐昕律师的最后一个问题属于诱导性发问，不过，法庭上公诉人没有意识到，侦查人员也没有意识到。不过，也有可能在他们的认知中，早已对合法取证程序毫无意识了。）

徐：您之前说手机每5分钟要操作一次，是谁在做这个操作？

侦：我不确定是谁。送到实验室后是我本人操作的，因为全程留在这里。

徐：打开手机飞行模式和开wifi是不是矛盾，是不是既可以开飞行模式又可以同时开wifi？

侦：打开飞行模式可以断网，不能网络连接，但是可以连wifi。

徐：当时飞行模式是一直开启的吧？

侦：提取手机数据过程中是解除飞行模式的。

徐：连接wifi后，提取手机数据过程中软件是否会接收新的信息？

侦：这个没怎么关注。

徐：提取数据大概花了多长时间？

侦：大概一个下午。

（徐昕律师通过几个非常细节的问题，将一个看似专业、拗口的技术问题，转化为一个通过生活经验即可判断的常识问题。日常生活中，比如乘坐飞机，开启飞行模式的目的就是要关闭数据连接、wifi、蓝牙等所有无线通信功能，在刑事侦查中，法律要求断开手机网络连接、进行封存的目的是确保手机在到案后其中的数据信息不发生增减，但这名侦查人员却试图通过概念混淆的方式蒙混过关，比如他既说打开飞行模式后不能进行网络连接，又说可以连接 wifi；前面回答说不能关闭手机的主要目的就是要继续接收网络信息，现在又说没有关注过提取手机数据过程中是否会接收到新的信息——但通过侦查人员模棱两可的回答，仍然可以确定：至少在提取手机数据的一下午时间内，手机被接入了 wifi，既可能被通过局域网读写数据，也可能通过互联网接收了新的数据信息。）

徐：手机是晚上11点左右送到实验室的，那从什么时候开始提取的？

侦：从第二天中午开始提取的。

徐：那手机送到实验室后，你就回去休息了吗？

侦：没有，我一直守在实验室加班，要保证手机处于解锁状态。

徐：那手机晚上11点被送到实验室后，到第二天中午，都是您一个人在操作手机防止它锁屏？

侦：对。

徐：是怎么做到每5分钟就能准时操作一次？锁屏时间也可以设置成更长时间。

侦：没有，手机正常使用屏幕是比较亮的，在进入锁屏之前屏幕会稍微暗一下，通过这种方式来确定要操作屏幕的时间。

徐：那就是从晚上11点到第二天下午提取之前，您没有休息，一直在做这件事？吃饭的时候还得一边看着手机，定时点一下？

侦：当时不光这一个手机，还有其他事情。

徐：其他手机也是这种模式吗？

侦：其他手机不存在这种情况，都知道密码。

徐：这么长时间手机暗一下就要点一下确实挺辛苦的，吃饭时是不是也要这么保持操作？

侦：也是这样的，临时走开就让别人帮忙看一下。

（无论是公安机关办理案件，还是提取手机中的电子收据，在公众的认知中都是门槛极高、专业性极强的工作，但如果不是这名侦查人员在法庭上亲口所言，谁能相信，他深更半夜不能下班、不能睡觉，要打起十二分的精神时刻关注手机屏幕的明暗变化，绝对不能超过 5 分钟就要触碰一下手机屏幕——如此好笑的场景，怎能令人相信取证的严肃性和专业性？此外，办案人员如此担心手机锁屏说明他们不知道手机解锁密码，侧面也说明，手机的初次解锁并非基于被告人的意愿。）

徐：提取手机数据用了多少时间？

侦：大概三四个小时。

徐：手机里全部数据都提取出来了吗？

侦：有密码的情况下会尽量提取，第一步获取手机的基础信息，比如手机号码、串号、照片这种都能提取到；第二步，主要提取微信和telegram聊天记录。

徐：汪锡泉的手机没有按照这个模式提取全部数据吗？

侦：没有，有些想提提不了，比如虚拟币钱包，他一直没说密码。

徐：他手机里的相册照片提取了吗，多少张？

侦：提取了，具体多少张想不起来了。

徐：提取完之后怎么处理的？

侦：之后准备后续再次勘验。

徐：为什么要准备再次勘验？

侦：第二次主要为了破解他的手机密码。

徐：都采取了什么方式？

侦：最简单的就是通过手机或邮箱找回密码，但是因为他手机号码是境外的，没有成功。

徐：有没有尝试通过安装破解软件的方式？

侦：没有，没办法安装，苹果安装新的app需要输入iCloud密码，因为装不了所以没有用。

（这段问答中，徐昕律师完全根据侦查人员的当庭回答逻辑，顺其自然的追问，不仅证实了与指控相关的微信等聊天记录这部分重要数据没有被成功提取，而且证实了侦查人员担心的事情还是发生了——手机屏幕被锁定，数据提取被迫终止。看来，相比安卓手机，苹果手机确实是更加安全可靠的，在没有解锁密码的情况下，无法被暴力破解。）

徐：后面再去看守所找汪锡泉的过程大概说一下。

侦：当时过去跟他要开机密码，他说自己不知道密码，大致这个情况。

徐：他也没同意扫脸？

侦：他应该没有配合，没有解锁成功。

徐：脸扫了还是没扫？

侦：脸扫了，但是没有扫成功。

徐：为什么？

侦：因为那时候疫情，看守所有挡板。

徐：那可以近距离扫一下，或者把他提出来再扫啊。

侦：没有。

徐：没解锁成功，那就没进行第二次提取了？

侦：没有进行第二次了，手机解都解不开。

徐：那很容易，现在也可以给他扫脸，他不配合我帮他扫，因为这个数据还是比较重要的，我们确实也想了解事实。

侦：他如果愿意交代，立马就可以提取了。

（用过苹果手机的用户都知道，如果连续错误输入密码，会导致手机被停用一定时间直至被彻底停用，被停用期间，是无法通过扫脸解锁的。如果这部手机确实是赌王本人的手机，那事到如今，这部被多人以至少每 5 分钟触碰一次、长时间接入 wifi 的手机，其中的电子数据作为唯一的客观证据，已经被永远的锁住了——而没有这些客观证据，本案的所有指控就全都没有证据支撑，甚至连证人证言都将失去佐证。）

徐：再次勘验没有成功，后来这个报告是怎么来的？

侦：根据第一次勘验录像为准。

徐：第二次勘验没成功，是不是也要跟领导汇报一下？

侦：当时跟专案组领导汇报过，跟市局和区领导都汇报了。

（在这里，徐昕律师再次以一个诱导式问题“偷袭”成功，而公诉人、侦查人员依旧没有意识到——至少在侦查阶段，本案存在市级办案机关和人员参与办案的情况，其中就可能牵扯回避、管辖等诸多重大程序问题，从而使辩方获取了更多辩护角度。）

徐：当时你们向检察院移交全部的电子数据了吗？

侦：都移交了。

徐：当晚你拿到手机之后，有没有进行查看、操作、了解手机相关信息的情况？

侦：手机勘验之前正常不会进行其他操作，可能造成数据篡改。

徐：有没有设置一下锁屏时间，没有设置成“不关机”模式吗，就不用一直点了。

侦：我印象中苹果手机没办法设置成永久不关机，我也想这么操作，就不用经常碰一下了。

徐：有没有勘验江某（被控诈骗罪被害人）的手机？

侦：没有，不知道谁勘验的。

（发问的最后，侦查人员表达的观点是：虽然手机被扣押后处于解锁状态并被多人、长时间、频繁触摸屏幕，但同时自己又没有对手机进行过操作——自相矛盾已经到了无法掩饰的地步。而侦查人员其实也非常清楚，对手机进行勘验之前不能进行其他操作，因为可能造成数据篡改。至此，关于赌王手机及电子数据的取证合法性问题，已经被侦查人员自己充分暴露在法庭，而无需辩护人多言了。）

这段发问除了具备高超的专业技艺外，徐昕律师的语气、态度始终极为平和，比如主动提出为侦查人员倒水、询问其是否需要休息，

可以说，刑事案件庭审最难以事先准备的部分就是发问环节，尤其是对作为控方成员的侦查人员的发问，辩护人当然可以按照有利于辩方的逻辑组织大量的问题，但事实上几乎所有涉及实质的问题在法庭上都无法得到有价值的回答。

与其说法庭发问效果取决于问题准备的充分与否，不如说取决辩护人于对案件的整体把握能力，更取决于庭审现场的敏锐程度，只有在真实的交锋中不断揣摩对手的套路，才有可能灵机一动，临场作出有效回击。

刑事案件的庭审是实时进行的作战，不是演习，所以法庭上如何有效发问并不是简单的一个庭审环节问题，而是对一名律师专业、勇气、智慧的全方位考验，这也正是徐昕律师这段法庭发问之所以不着痕迹而又极其精彩的原因。