按：一起被控假冒注册商标案，历经深圳市光明区法院原一审、深圳中院原二审和发回重审一审，当事人仍然不服上诉。我应广州律师同行邀请介入二审辩护，联手为第一被告人做了彻底的无罪辩护。实体层面，无罪辩护观点分三个层次。第一层次：涉案商标不构成商标侵权，不存在刑事犯罪的前提。具体又包括：权利人未进行商标性使用、不足以导致混淆可能。第二层次：涉案商品和注册核定的商品不属于同一种商品，不符合犯罪构成要件。第三层次：涉案行为没有侵犯我国法益，不应由我国刑法制裁。我当庭发表的很多辩护观点，直接援引自二审审判长的学术论文。现将本案两万余字的辩护意见做简化处理后分不同部分公开予以发布。
一、鉴定意见超越委托范围，超范围鉴定内容不得作为定案依据
G公安分局于2023年4月6日出具的《鉴定聘请书》明确载明委托鉴定事项为：“对R公司与Q电子公司的交易往来、R公司的销售情况”进行鉴定。然而，鉴定机构擅自超越委托范围，另行对“警方扣押R公司生产的电子烟零配件”进行了价格认定。
二、鉴定对象与指控对象严重错位
公诉机关指控的是“Q电子公司”委托R公司生产的涉案雾化器，但鉴定意见鉴定的却是R公司与“Q集团公司”在2019年至案发期间的电子烟及零配件交易订单。“Q电子公司”与“Q集团公司”系彼此独立、完全不同的法律主体。“Q电子公司”成立于2021年9月，而鉴定意见的统计区间却从2019年开始。一家尚未成立的公司，不可能在2019年产生任何交易订单。
三、鉴定人员存在前科劣迹，专业度存疑
鉴定机构及鉴定人W曾因执业违规被监管部门采取监督管理措施。2023年11月，厦门证监局对鉴定机构及注册会计师W采取出具警示函的决定，认定其在执行某审计项目时存在七项严重问题及多种低级错误。以此次鉴定为例，根据《鉴定聘请书》的明确要求，鉴定机构应于2023年4月前出具鉴定意见。但鉴定机构直至2023年8月方才出具，逾期长达111天。
四、未依法告知鉴定结论，剥夺当事人异议权利
卷内亦未见《鉴定意见通知书》 ，H的全部讯问笔录中亦均未显示侦查机关曾告知过鉴定结论。直接剥夺了H对鉴定意见提出异议、申请补充鉴定或重新鉴定的法定权利。
五、鉴定结论未剔除商标核准注册前的期间
M将“C”商标成功注册在“吸烟者用口腔雾化器”上的时间为2020年3月。但《鉴定意见》统计的是R公司与Q公司2019年6月至2022年12月31日的全部交易金额，未剔除2020年3月14日之前的交易金额。将商标注册前的金额计入侵权数额，显属不当。
六、鉴定意见依据的基础材料真实性存疑
1. X电脑数据来源合法性、真实性严重存疑。
（1）X与本案存在重大利益冲突。X原本在SM公司任职，后作为M公司的内线进入Q公司收集情报。其电脑中关于Q公司的数据，真实性严重存疑。
（2）X在笔录中解释了其电脑数据的来源。但是有关部门并未找到相关的源文件。
（3）X关于数据来源的证词未得到Q公司任何其他人员的印证。
（4）根据S市公安局G分局的补充侦查报告，G区检察院曾也怀疑X电脑内文件真实性。公安机关的补充询问没有解决X电脑文件的来源和真实性问题。
（5）A计算机司法鉴定所重新提取X电脑数据的程序异常。S市公安局G分局出具的《补充侦查报告书》载明：“已经委托A计算机鉴定所对X电脑重新鉴定提取”。A计算机司法鉴定所为何仅对X一台电脑进行“重新鉴定提取”？公安及鉴定机构均未作出合理解释。
2.作为鉴定核心依据的“出货对账单”来源不明，真实性无法确认。
（1）“出货对账单”的具体来源及形成方式不明。 鉴定意见未明确所谓“R&Q出货对账单”究竟来源于六台电脑中的哪一台电脑，系从单台电脑中提取的完整文件，还是从多台电脑中分别提取后拼接而成。各台电脑中对账单之间是否存在重复、矛盾之处，鉴定机构是否进行过逐一比对，均未作出说明。
（2）对账单均为可编辑的电子表格，无任何确认程序。 上述电子表格均为单方制作的可编辑文件，无双方公司的盖章确认或签字确认，真实性无法确认。
（3）缺乏其他客观交易凭证予以印证。电子对账单无收货单、物流凭证、增值税发票、支付凭证等关键交易凭证予以佐证。
七、检材不完整，部分检材未被作为鉴定依据
鉴定意见明确载明，检材收到时间为2023年3月15日。但A计算机司法鉴定所提取最后一份检材的时间为2023年7月27日。鉴定检材明显不完整。
八、司法会计鉴定数据和A鉴定所提取数据是否具有同一性不明确
本次司法会计鉴定前，没有描述检材中硬盘的存储状态，硬盘是否进行物理封存不清楚。鉴定前也未对硬盘哈希值进行校验，不能确认进行司法会计鉴定的硬盘数据与A计算机司法鉴定所提取的硬盘一致。
九、鉴定方法缺乏事实依据
鉴定意见第2页载明：在R&Q出货对账单的“规格描述”栏内搜索“C”关键词，统计销售单价、数量和金额，并与合同评审单进行比对。但前述比对过程根本不具备可复查性。鉴定意见声称将合同评审单与发货对账单进行了一一比对。但合同评审单很多照片非常模糊，肉眼根本看不清楚。鉴定意见未附任何比对过程的说明或比对结果的汇总表，未列明每一笔对账单所对应的合同评审单编号及具体依据。所谓“一一比对”仅为结论性宣称，缺乏可供复核的过程记录和基础数据。
十、结论存在多处明显错误，不可靠不科学
1.认定产品型号是否带有“C”前后矛盾
鉴定意见《表2》与《表3》中关于两种型号的统计数量和平均单价均不一致，说明鉴定机构在筛选和统计过程中存在数据处理的严重错误。
2.TH205型号认定与客观证据明显不符
鉴定意见《表2》显示对账单型号TH205含有“C”关键词，《表3》将TH205型号计入涉案金额。但根据R公司跟单员电脑中提取的文件“对账单”显示，TH205型号产品的“特殊要求”一栏并未提及“C” ，而是镭射“CLARITY FL E630”等其他标识。
3.被扣押产品价值的计算方法错误
鉴定意见第16页第四部分系以一份真实性存疑的单月对账单作为推定被扣押产品价格的唯一依据。但“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“尚未销售侵权产品的价值，按照已经查清的侵权产品实际销售平均价格计算。 本解释所称‘货值金额’，依照前款规定的尚未销售的侵犯知识产权的产品价值认定。”据此，应以全部已查明的实际销售记录为基数计算平均单价，而非截取单月数据。鉴定意见以2023年1月单月对账单替代全周期平均价，显属方法错误。
4.出货对账单金额与财务资料金额存在巨大差额
鉴定意见第3页载明：根据R&Q出货对账单统计的订单金额为M元，而依据R公司财务资料统计的同时段销售金额为N元，两者相差巨大，已不能用统计误差来形容。唯一合理的解释是，对账单的统计有误。
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