安子健：数据法律冲突中适用国际礼让原则的理论基础、实践应用与中国镜鉴 | 河北法学202405|公法|国际法|国际礼让原则|安子健|民商事案件|河北法学|河北省|法律冲突|法理|立法

【作者】安子健（中国政法大学国际法学院博士研究生）

【来源】北大法宝法学期刊库《河北法学》2024年第5期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：近年来国家间数据主权倾轧导致数据法律冲突愈演愈烈。由荷兰法学家优利克·胡伯提出、美国法学家柯里完善的“国际礼让原则”经过法院的不断演绎，逐渐细化为以存在真实法律冲突为前提、以衡量各方利益为方法、以主权的自我约束为本质的具体规则。国际礼让原则服务于政治目标的单边主义倾向不言而喻，但是其多元化分析的特点加上对主权权力的克制，在协调国家之间数据法律冲突方面有突出的作用。在数据法律冲突主要存在的数据立法的域外适用、数据执法机构获取域外数据和跨境数据企业在一国执行他国数据相关判决三个情形当中，国际礼让的适用已经体现出了维护本国固有利益、缓和数据主权冲突的正面意义。国际礼让原则虽然不是我国正式的法律渊源，但在我国走向全面开放的历史新格局中，在立法、执法、司法方面适当借鉴国际礼让的适用规则，既符合我国谋求国际合作的一贯立场，也能为我国提升国际话语权、建立负责的大国司法形象提供帮助。

关键词：国际礼让；数据主权；数据法律冲突；利益衡量；跨境数据流动

目次引言一、当代国际礼让原则的嬗变二、数据法律冲突中国际礼让的实践应用三、数据法律冲突中适用国际礼让的中国镜鉴结语

引言

数据的流动性本质再加上数据主权超越地域性扩张的现实，跨境流动的数据不可避免地同时受到多国数据法律的管辖。不同国家数据法律所承载的数据治理理念和想要达成的治理愿景之间兼容度较低，数据法律冲突不断涌现。一方面我国数字经济实力在稳步提升，无论是数字经济规模还是质量都已经超越了大部分传统意义上的发达国家，但是另一方面我国没有和本身经济实力相匹配的制定数据治理规则的国际地位，缺少国际数据规则制定权的保驾护航使得我国数据企业、互联网平台在“走出去”时举步维艰。目前这种晦暗不明、犬牙交错的数据治理现状和国际礼让原则诞生时荷兰分裂、各自为政的政治现实如出一辙。我国一直以来秉持多边主义合作的国际交往准则，此番立场与以不干涉国家主权和尊重各国国家利益为基本出发点的国际礼让理论相契合。适当借鉴国际礼让的适用规则或可在当前国际环境下为我国处理数据法律冲突提供帮助。本文以数据时代背景下国际礼让原则的应用开展研究，首先总结国际礼让原则判断标准在近现代的嬗变，再指出以利益衡量为核心的国际礼让作为单边自我约束方法在缓解数据法律冲突的重要作用，最后结合中国实际在立法、执法和司法三个方面提出中国镜鉴。

一

当代国际礼让原则的嬗变

美国法院在1895年的希尔顿诉盖特案（Hilton v. Guyot）中第一次援引“礼让”作为判决依据，并尝试界定了“礼让”的具体准则。彼时法院已经敏感地意识到，“礼让”既不完全是基于法律强制性规定而产生的义务，也不仅仅是出于对外国主权者的礼遇而做出的非正式行为，而是一种介于二者之间的行为准则。接下来20世纪美国冲突法革命的到来，使得旧时代国际礼让原则纯粹从主权尊重的角度出发、近乎道德地要求一国承认别国法的状况已经难以立足。国际礼让原则在结合了柯里（Brainerd Currie）提出的“政府利益分析说”（Governmental Interests Analysis）之后，逐渐成为了美国法院处理国际法律冲突的一项基本原则。

（一）国际礼让的前提是存在真实法律冲突

柯里认为国家间的法律冲突本质上都是国家利益的冲突，并将冲突分为真实冲突（true conflicts）、虚假冲突（false conflicts）和无冲突（unprovided-for case）。对于跨国数据企业来说，遵从一国国家的强制命令很大程度上会产生法律上的冲突，但此种冲突是否构成国际礼让原则所要求的真实法律冲突还要视情况而定。

在著名的哈特福德案（Hartford case）中，法院在判定英美法之间是否存在真实冲突时认为，仅仅说明被告从事的具有破坏美国保险市场的行为在英国法下属于合法，并不足以证明英美法之间存在真实冲突，只有当英国法要求其从事的行为属于美国法所禁止的行为时才能证明真实冲突的存在。因为具有同时遵守两国法律的可能性，法院排除了礼让原则适用的必要性。所以能否适用国际礼让原则的前置问题——是否存在真实法律冲突——的判断依据是，当且仅当外国法强制要求当事人从事本国法所禁止的行为时才是。在很多数据相关案件当中，尽管当事人认为其需要遵守的各国法律之间存在冲突，但是如果没有提交具体违反的法律内容，法院也不会适用国际礼让。在微软诉美国案（Microsoft Corp. v. United States）中，微软、爱尔兰政府和欧盟都提交了意见书，认为应当适用国际礼让。微软称“如果有权力对一个外国主权国家进行单方面的执法入侵——直接或间接地——会对外交政策产生深远的影响”，但未提交具体影响；爱尔兰政府在提交的法庭之友意见书中认为其主权遭受到了严重侵犯；欧盟的法庭之友意见书也提到，微软遵守美国法律的行为有不符合欧盟《通用数据保护条例》的可能性。但是在学者们还有法院看来，无论是微软还是爱尔兰政府都没有提交正确的辩论意见，也就是都没有提出具体哪个特定的爱尔兰法律会因为强制微软提供数据而遭到违反，因此法院认定不存在真实法律冲突。

（二）国际礼让的核心是利益衡量

美国国际礼让原则受到了克格尔（Kegel）“利益法学”的影响，补充了柯里“政府利益分析说”没有提出尊重和平衡牵扯各方利益方法的缺陷，最后形成了为学者所接受的当代“利益衡量”方法。尽管案件相关的利益多种多样，但在实践当中仍旧主要考虑三方利益：适用本国法律的社会公共利益（主权利益），以保护当事人意思自治和参与全球化市场的合理期待为代表的私人利益，以及维护对外政治经济交往（国外司法管辖区）的利益。

1.本国的社会公共利益

国际礼让理论的发展起始就是维护国家主权，所以社会公共利益作为国家主权利益在多数情况下都应当被尊重。以反垄断法为例，根据“美国铝业公司案”和1890年《美国对外贸易反托拉斯促进法》（Sherman Act，谢尔曼法）中确立的精神，即使某行为发生在国外，如果该行为对美国经济造成的是具有可预见性的和直接的损害，那么谢尔曼法就可以适用，即所谓的“效果标准”。本国的社会公共利益往往作为决定性因素受到坚决维护。

美国如此凭借其在国际经济与贸易领域的地位延伸其国内制定法的适用范围的行为，不但干扰了其他主权国家对于垄断行为的国内规制，也干扰了国际上对于垄断行为的国际合作。美国法院将对本国社会利益的绝对维护，在1976年的泰博兰案中（Timberlane case）限制为垄断行为不会对美国公共利益构成“实质性影响”，在衡量本国社会利益和外国社会利益后限制了制定法的域外效力。国际礼让在美国实践当中被用作一种考虑他国利益和国际社会公共利益的“自平衡”机制，只不过在多数情况下此种机制仅仅是为其本国国内法域外适用提供正当性和权威性的“背书”。

2.保护当事人意思自治和对全球化市场的合理期待

保护当事人的意思自治和合理期待是当前国际贸易的前提，因为“在全球市场和国际水域中排他性地适用某一国自己的法律和规则，只在一国法院解决纠纷时显然不可能的”。也是基于这种分析，美国第三次对外关系法重述将国际礼让原则视为一种基于“合理性”（reasonableness）的传统原则。

首先，当事人在确定他们之间的管辖法院和所适用的法律的时候充分考虑到双方的意愿，所以合同成立时他们所选择的法院和法律应当受到法院的尊重。此种对于私人主体意思自治的尊重由来已久，在实践中最高法院认为，“我们认为国际礼让原则所在意的，对于外国或者国际法院的尊重，以及国际商业制度对于解决争端的可预见性的需求，使得我们执行了当事人之间的合约，即使在本国法律环境下有出现相反结果的可能性。”法院认为保护当事人的合理期待利益从利益衡量的角度，在有些情况下可以被认为超过了法律在本国合理实施的国家利益。其次，现在的全球化市场是个高度互相依赖的市场，在数据技术飞速发展的今天尤其如此，所以美国法院不得不考虑法律适用的结果是否会影响到“国际贸易系统的可预见性”和“国际商业贸易结构”。

为了促进国际投资和国际贸易，一个稳定且有预见性的法律环境能够提高国家的竞争力。在数据跨境流动中更是如此。尊重数据流动的自由性、维护每个流向本国的数据上附带的权利，是提高数据竞争力的重要手段。

3.国际交往的利益

在美国，对对外政治经济交往利益的衡量贯穿在本国的立法、执法和司法行为的整个过程中，是判断是否国际礼让的重要标准。《对外关系法重述（第三次）》中也规定，法院对外国利益的参考包括但是不限于外交照会、法庭之友意见书（brief amicus curiae）和政府声明，对美国国内利益的参考则主要为行政部门关于美国利益的官方记录或者声明，其中法院需要衡量的是，美国对某项涉外关系适用国内制定法所得到的利益能否抵消其对美国对外关系可能产生的不良影响。第一，立法礼让（legislative comity）也可以被视为规范礼让（prescriptive comity），是指通过对美国制定法适用范围的解释达成的国际礼让行为。第二，对外国执法行为的礼让则主要从国家行为原则中发展出来，即“一国法院不应对另一国政府在自己领土内从事的行为进行判决”。1897年美国最高法院在昂德西尔诉艾尔南德案（Underhill v. Hernandez）中确立的司法克制（judicial restraint）原则，意在排除国外政府行为受美国管辖可能。礼让的法理融合了此案中司法克制的内核，在接下来的案件中逐渐发展成为了后来著名的“国家行为原则”（The Act of State Doctrine）。如果究其根本，基于国家行为原则对外国行政执法行为的礼让是一种产生自外交和政治考量的行为。第三，司法礼让上的国际关系以法国国家航空宇航公司诉美国爱荷华南区联邦地区法院案（Societe Nationale Industrielle Aerospatiale v. US District Court for the Southern District of Iowa）中的反对意见为代表。在反对意见中法官指出，国际礼让应当“考虑外国的利益、美国的利益以及在国际法律制度中顺利运作的所有国家的共同利益”。如果国际礼让在促进国际法律体系的有序发展的同时还能充分维护国家间的共同利益，则应当礼让。

（三）国际礼让的本质是主权的自我约束

近年来数据技术进步和全球化加深给法院带来了深刻影响，以美国为代表的西方法院表现出限制法律域外适用的司法克制，国际礼让原则是其中重要的组成之一。尽管法院在分析是否适用国际礼让时存在对于各方利益的衡量，但是其目的不是给外国法或者外国国家利益做出让步，而是当存在真实法律冲突时“出于一个法域对另一个法域的尊重，表现出一定的遵从”，体现为单边主义下的自我约束。“自我约束的单边方法在促使冲突表现得相对温和和有理性方面所起到的作用，要着重强调的不是单边方法，而是其自我约束。”所以国际礼让原则适用的本质是出于对其他国家利益的尊重以及对维护国际和谐的承诺，而自发进行的约束主权的行为。这种自我约束行为背后的逻辑是理智的，主要有两个方面考虑：一方面，通过自我约束，可以避免或缓和可能产生的冲突；另一方面，自我约束能使得国家在长远的国际关系中获得最大的相对利益。严格上讲国际礼让原则是主权自我约束的下位概念，但它们在促进和平、合作的国际关系的共同目标中紧密相关。

二

数据法律冲突中国际礼让的实践应用

由柯里政府利益分析说演化而来的利益衡量方法让国际礼让原则摆脱了单纯从国家主权的角度出发解决法律冲突的原始论点，转而登上了多元化分析的舞台，演化成为了处理一系列涉外法律关系冲突的规则。在数据法律冲突主要存在的数据立法的域外适用、数据执法机构获取域外数据和跨境数据企业在一国执行他国数据相关判决三个情形当中，一些国家的权力机关发现，强硬地坚持主权利益至上或者本国当事人优势地位，只能造成“双输”的结果，所以选择让渡或者放弃部分利益以优先保护某方面利益不失为一种更优解。这种适当妥协也正是国际礼让原则中利益衡量的精髓。

（一）经济利益驱动下的立法礼让

1.数据跨境流动协议难以弥合数据立法冲突

美国和欧盟关于数据跨境流动的立法冲突隐含的是以数据为核心的利益冲突：国家主体之间的数据主权竞争，非国家主体之间的数据控制权的争夺。以奥地利公民Schremes对美国公司Facebook数据保护提起的诉讼为例。表面上看案件焦点在跨大西洋商业数据传输协议上，实则是美国基于国家安全所推出的数据监控方面的立法和欧盟数据保护立法之间的法律冲突。欧盟1995年出台的《数据保护指令》（Data Protection Directive，简称DPD）与2018年出台的《一般数据保护条例》（General Data Protection Regulation，简称GDPR）先后构成了欧盟控制数据跨境流动标准的框架；而美国1978年的《外国情报监视法案》（Foreign Intelligence Surveillance Act 1978, 简称FISA）又赋予了美国国家情报部门监管欧洲向美国传输数据的权力，并在美国第1233号行政命令（Executive Order 12333, 简称EO1233）的保护下不受其他法律约束，甚至不受司法监督和审判。2000年，美国和欧盟尝试通过“安全港协议”来弥合数据立法冲突，但斯诺登披露国家安全局的大规模监控后，数据安全问题给欧盟带来了加强监管的压力。一开始欧盟委员会将数据的流动视为两个经济体合作发展经济的重要动力，所以即使欧盟委员会意识到了可能存在数据保护漏洞，在2013年完成了一次安全港框架审查后也没有认定经济体之间信任破裂。然而当美欧进行框架改革谈判时，奥地利公民Schrems对美国公司Facebook缺乏足够的数据保护提起诉讼并最终使“安全港协议”无效。尽管2016年2月欧盟与美国重新的谈判最终促成了“隐私盾协议”，但在2020年7月欧盟法院再次判决“隐私盾协议”无效。

美国法律体系中的“高效”和“数据自由”原则夹杂着国家安全的价值基础，与以 “人权”法理为基础的欧洲法律体系之间产生强烈碰撞。最后两个协议的无效，无疑证明跨境数据流动协议并不能弥合此种本质上的分歧。

2.经济利益和数据权利保护利益的再平衡

一开始法院之间的普遍共识是由于全球数字化的加深，如果想要充分保护数据主体的数据权利，法院有必要扩大数据立法的域外效力，作出具有域外影响力的判决。但是随着全球数据保护浪潮的兴起和数据保护水平的拉近，欧洲法院逐渐意识到承认国家之间法律体系和法律理念的多样性以及践行国际礼让原则在维护国际交往秩序上同样不可或缺。更重要的是，欧盟观察到过度追求数据保护立法的域外效力已经严重影响欧盟在数字经济交往中的竞争力，此时对经济利益的考量压过了数据立法所代表的公共利益，所以欧洲法院在后来的判决中逐渐从强调数据保护的全球适用转而倾向于在欧盟境内完成断联（de-referencing）或者从列表移除（de-listing），即满足被遗忘权的要求，对他国数据法律做出了立法礼让。美国法院在过去的实践中已经有了为限缩制定法过度适用而产生的Charming Betsy原则：不去寻求支持或者反对域外效力的法规规则，而是直接寻找不和国际法相抵触的制定法解释方法。此种方法揭示了国际礼让的适用规则之一就是克制本国立法的域外适用，和欧盟的途径异曲同工。美国在司法实践当中为了迎合全球化市场的要求，经常会牺牲美国制定法所保护的国家政策利益。数据作为数字经济的石油，为了鼓励数据更多地向己方流动，国家主权的适当让渡势在必行。

（二）基于国际合作利益的执法礼让

1.追求本国社会利益优先加剧了域外数据执法冲突

数字时代数据跨境流动已经成为了常态，以美国为首的西方国家为保持对数据的控制，通过数据服务提供者跨境获取数据。在数据执法过程中，跨国数据平台夹在数据存储地国和数据执法国之间，深陷合规泥潭。越来越多的犯罪证据也在数字化，而且通常会存储在云端。这些犯罪相关的数据通常由位于另一个司法管辖区的服务提供商管理，跨境数据证据获取是避无可避。为了应对这一现实趋势，各国还在执法部门努力获取外国持有数据的同时对互联网施加域外控制，也就造成了执法部门在获取刑事证据方面面临司法障碍和执法冲突。“微软诉美国案”就是这一现象的一个重要例子。案件的核心争议在于网络服务提供者（Internet Service Provider，ISP）是否必须遵循按照储存通信法案（Stored Communications Act，SCA）作出的法令的要求，披露在网络服务提供者控制下的存储在国外的信息，最后法院支持了政府的法令并驳回了微软的请求。法院最终认定，域外数据执法所得的本国利益超过了因为数据法律域外适用所造成的国际交往的负面影响。

当美国政府在获取用户的个人数据不是通过互相法律援助条约（Mutual Legal Assistance Treaties, MLATs），而是直接通过微软这种控制个人数据的企业时，就像上述所陈述的那样，由于微软在服从美国法院令的同时势必会违反爱尔兰和欧盟的数据隐私保护法，真实法律冲突就产生了。而美国联邦政府之所以选择通过SCA获得法院令的方式要求企业披露数据而非选择MLATs，是因为相较于法院令的迅速，互助条约在很多情况下耗费的时间会很长，平均需要十个月。鉴于证据获取在政府调查犯罪效率时起到至关重要的作用，美国此时认为以打击犯罪（主要是打击恐怖主义犯罪和毒品犯罪）为代表的本国社会利益超过了MLATs所代表的国际交往的利益。

2.域外数据获取背景下追求国际合作利益的执法礼让

数据时代的步伐在加快，跨境数据获取的情形会越来越普遍，但并不是所有国家都有美国那样的便利条件和优势地位，以及对获取数据的手段有着毫无顾忌的底气。加之各国为保护本国数据主权安全，不断推出如禁诉令、反外国制裁法等手段阻止数据外流，国际社会在疲于应对愈演愈烈的数据执法冲突的同时，也正在期待更加高效、互信的跨境数据获取的合作方式。

出于对国际数据执法合作利益的考虑，适当克制本国执法行为的国际礼让精神已经存在于欧盟域外数据执法相关的实践当中。欧盟委员会（European Commission）在2018年4月17日发布的《电子证据条例（草案）》建议稿的第15条中，规定了数据执法机构作出的“欧洲数据提交令（European Production Order）”迫使总部位于欧盟外的网络服务提供者提供数据的行为和第三国基本权利或基本利益的义务冲突情况下的审查程序。如果网络服务提供者认为遵守“欧洲数据提交令”将违反第三国禁止披露相关数据的法律，以保护个人的基本权利或第三国与国家安全或国防相关的基本利益，则必须提出“合理的异议”并通知作出执法令的机关。此时签发机构应“评估”（assessment）是否存在冲突，并考虑第三国法律是否旨在保护基本权利或利益，并在必要时请求其成员国的主管法院进行审查。如果存在冲突，主管法院应将所有相关事实和法律信息传送给有关第三国的中央当局并等待答复。如果收到异议，主管法院应解除命令并通知发布机关和网络服务提供者；如果没有异议，应继续执行。第16条具体描述了基于其他理由导致义务冲突时的审查程序。和前面提到的一样，“合理的异议”并不是指第三国法律中不存在相应的法律，而应该是第三国的法律和本国的法律在适用上存在真实的法律冲突，即网络服务提供者认为遵守“欧洲数据提交令”将违反第三国禁止以第 15 条提及的其他理由披露相关数据的法律。签发机构在评估时应衡量其中的多方利益，包括第三国相关法律所保护的利益、刑事案件与两个司法管辖区之间的联系以及调查国获得证据的利益，若执行命令与第三国法律所产生冲突的严重程度等。

如果从国际礼让原则的角度出发达成两国之间数据获取互信，将会大大缓解本国社会利益保护和域外执法困难之间的矛盾。根据国际礼让原则的精神，一国应当充分尊重另一国法律体系对其主权领土范围内的事宜的充分管辖，所以一国想获得存储在另一国的数据，就应当符合另一国的数据保护和数据流动相关法律。如果美国想获得其本国国民储存在爱尔兰的数据，就应当符合爱尔兰的刑事诉讼程序；同样地，如果爱尔兰政府想获得存储在美国的数据，爱尔兰政府就应当符合SCA所提出的要求，并以合适的理由请求法院令以申请调查想要的数据。

为了避免国家利益之间的冲突、促进各个国家本土政策的实施，被请求国政府应当在请求国提出获取数据的申请之后针对多个关键问题进行审核，包括犯罪发生事实、犯罪的严厉性、被请求国对于特定数据的管辖依据和调查的迫切性等等。在充分考虑获取特定数据的前置条件之后，还应在满足被请求国一系列数据保护法律后才能跨境传输该数据。如此一来无论是美国政府还是其他国家的政府都会从帮助他国政府获取数据中获得利益，即保证打击严重犯罪、维护国家安全的同时也会保证本国公民的数据隐私安全，且相较于法律互助条约（Mutual Legal Assistance Treaties, MLATs）互惠的效率会提高很多。

（三）出于保护私人合理期待利益的司法礼让

1.公共利益的位阶不同阻碍承认外国判决

数据上承载法律关系的复杂性又造成了即便是同一数据在不同国家牵扯的法益也会不同，实现其中某国某种权益时会和另一国其他权益产生矛盾。在美国的公法框架下，言论自由有多种目的，在促进思想的自由市场和促进公共讨论等方面都有重大公共利益。在欧盟的人权保护法律框架下，个人数据是基本权利保护的对象，承载着个人人格的“独处与隐私”的空间，且应当被个人清晰、完整、容易地掌握。在学者们看来，这两者是个人信息的双重属性的不同侧面，是个人信息的个体属性和公共流通属性的分别表达。但是源于法律文化和历史传承的不同，国家之间对于这两个不同侧面有着不同的保护位阶，从而存在拒绝承认与执行外国数据相关判决的情况。

同样是在上面提到的Equustek案中，为了应对加拿大法院作出强制性命令，谷歌公司在美国北卡罗莱纳州的联邦法院提起了诉讼，要求把加拿大法院的命令范围排除在美国境外，因为其和美国宪法第一修正案所保证的言论自由不相符，和国际礼让原则相抵触。2017年11月，美国北卡罗莱纳州的地区法院判决移除加拿大法院判决在美国境内的效力。各国不同的法律价值造就了此种保护位阶的不同，外国的判决很难在本国得到承认与执行。

2.当事人的合理期待利益具有优先地位

法院适用国际礼让原则主要基于“尽可能地减少产生在法院作出的判决，和受此判决影响的外国法律之间的矛盾”。在近些年的案例当中，当事人因同时遵守相互冲突的法律而遭受的困难逐渐成为了外国法院判断是否采取司法礼让的重要因素。在2021年维生素C案中，第二巡回法庭综合过去十几年各个法院的意见后作出总结，如果适用国际礼让原则，首先应对判断是否存在真实冲突时所参考的外国法律和政府声明进行综合考量，保证衡量利益冲突时的综合和客观，其次判断和衡量美国利益和外国当事人要所遭受的困难。如果想要寻求国际礼让，当事人应当至少证明服从美国法律利益违反了外国的法律且外国当事人因此要承受不寻常的负担。

在实践当中美国地方法官或治安法官可以根据ECPA中的要求发布一个法令，强制要求数据服务提供者提交数据。如果此行为违反了国外的数据保护的强制性规定，那么联邦法院的法官可以根据当事人承受的困难决定是否调整该法令，以解决法律冲突的问题。“法院观察到，当衡量互相冲突的美国法义务和外国法要求时，遵从国内法的规则并没有利益，这就要求小心衡量特定案例确切的事实和情况。”此种主张充分考量了外国当事人因强制符合美国法律遭受到严重的困难，所以很多数据处理企业试图通过诉讼希冀法院适用国际礼让来减轻或者豁免因提供数据所遭受的合规困难。

三

数据法律冲突中适用国际礼让的中国镜鉴

尽管全球数字经济领域的多边合作是必然趋势，但是由于目前国家之间数字治理的鸿沟不断加深，加之贸易保护主义、民族主义等右翼势力的复苏再次抬头，部分国家逐渐转向数据的区域治理甚至单边治理的趋势已成。在追逐各自国家利益的过程中，主权国家有时会忽视、贬低甚至否定国际社会的整体利益。要想改变此种局面，一方面要依靠国际组织和多边谈判，寻找国家之间最大公约数的共同利益；另一方面也需要各国尊重、礼让其他国家的数据主权，展现出数据跨境流动合作的诚意。国际礼让原则虽不能从根本上消除法律冲突，但是其通过利益衡量维护根本利益的同时缓和矛盾、促进国际合作的方法可为中国所借鉴。

（一）国际礼让原则下我国数据立法域外适用的审视

1.我国数据法律域外适用存在缺陷

“效果原则”在我国立法当中已经存在许久，比如《中华人民共和国个人信息保护法》（以下简称《个人信息保护法》）第3条将境外处理个人信息的活动纳入管辖就是对“效果原则”的继承和发展。但是目前通过“效果原则”域外适用数据相关法律的立法形式有着两点不足。首先，我国数据立法中域外适用条款表述不一，很难形成体系化的域外管辖效果。相较于《个人信息保护法》第3条较为细致规定适用范围的形式，《中华人民共和国网络安全法》（以下简称《网络安全法》）和《中华人民共和国数据安全法》（以下简称《数据安全法》）的规定相对泛化，《个人信息保护法》第3（2）条、第42条和《数据安全法》第4（2）条对于“效果原则”的“真实联系”的限制也失之于笼统和简单。其次，我国数据法律域外适用没有将尊重国际法纳入立法。“效果原则”等域外管辖方法应当受到国际法规制的观点逐渐形成了国际共识，过去那种公法域外适用不受限制的模式已经成为了过去式。国际法院在“荷花号案”之后的“逮捕令案”中提出，国际法上可接受是一个国家行使域外管辖权的基础。同样的改变也发生在公法域外适用最盛的美国，《对外关系法重述（第四次）》也强调了国际习惯法对于公法域外适用的约束力，然而中国明显落后于此种趋势。

2.我国数据法律域外适用应以国际礼让为补充

我国并没有在立法层面规定国际礼让原则，这无不和国际礼让原则并不是一个系统性行为规范有关。尽管在创设之初国际礼让为几种冲突规则的形成提供了基础，但是随着其重要性的减弱，其适用主要集中在三个方面：首先限制一国国内法的域外适用，其次预设国家主权行为为合法行为，最后避免法院作出过度干涉别国主权的法院令或判决。所以在有的学者看来，与其称之为“原则（principle）”，不如称之为“学说（doctrine）”。国际礼让原则有着基于主权平等原则尊重国际法的精神，我国数据法律域外适用也应当发扬此种精神，在礼让过程中促进各国的和谐交往。

首先，中国数据法律的域外适用应首先以国际法上的实体法和程序法为依据，即我国数据法律域外适用应当有国际条约、协定作为参照，或者共同参与的国际组织、宣言作为支撑，满足其中相关内容或者程序要求。如果国际法上存在有明确禁止性的规定或者原则，就应当阻止我国相关数据法律的域外适用。其次，基于“效果原则”域外适用数据法律时，利用国际礼让的“利益衡量”进行“合理性”研判。国际礼让原则一个重要的优势就是尊重真实法律冲突产生时各方的利益。数据法律作为具有公法属性的立法，其域外适用不仅维护本国社会利益和数据主权，也保护本国公民的数据权利。出于维护本国利益的需求将公法适用于域外，很容易干扰他国公法在国内的正常行使，造成限制甚至剥夺。因此公法的域外适用很大程度上依赖于多边协调机制，比如打击恐怖主义犯罪等。但是一个多边机制的缔结往往要经过旷日持久的谈判和妥协，和国际需求的迫切需求脱节严重。在数据跨境流动的多边协调机制尚未形成的现阶段，“利益衡量”能够在一国规制境外数据相关行为时一定程度上代替此种多边协调机制，通过让渡一部分域外适用的利益来保护与中国合作关系良好的国家的合理利益。

（二）国际礼让在我国跨境数据执法合作中的适用

1.数据跨境执法领域国际礼让原则的适用基础

数据执法的冲突主要表现为社会价值和执法程序的冲突。在社会价值层面，对于美国来说，他们既想要维持数据低水平保护下的自由流动以追求数据向美国的汇聚，又同时想严格控制数据被外国获取的可能；对于欧洲来说，既有发展数字经济、完善数字设施的野心，又不能失去数据权利保护的基础；对于中国来说，其他利益都是建立在充分保护数据安全、保护数据权利之上的产物。但是此种价值冲突并非不可调和，国际间数据保护的相关观念逐渐趋向于一致，一定程度上弥合了价值冲突。比如在前文的分析中，美国视角下言论自由的公共利益和欧盟视角下的个人数据被遗忘权之间存在直接矛盾，这种矛盾的不可调和性使得相关数据执法基本不可能在域外得到执行。国际礼让允许他国法律效果在本国依然发生作用，在客观上削弱了本国法律的权威，所以那些主张将国际关系因素摒弃在国内司法领域之外的人十分反感礼让行为。随着数字时代的进一步发展，国家之间可以在其他数据相关利益上达成一致，比如因为恐怖主义刑事案件的数据调取，敏感数据保护等。此时在本国境内对他国数据域外执法行为的礼让并不会削弱本国法律的权威。

除去社会价值的趋同，执法程序和执法标准也存在趋同。2018年6月美国加州州议会通过《加州消费者隐私法》（简称CCPA）。尽管在立法价值层面有着许多差异，但CCPA和GDPR同时在数据权利的救济途径、企业满足用户知情权、监管机构的处罚方式以及通过合规途径减免处罚、促进流通等方面有着不小的共同之处，体现着两大模式在程序方面逐渐统一的趋势。同样是数据保护机构执行被遗忘权的情况，如果该被遗忘权是当事人基于个人数据不实或者过期而提出的，那么为了保证公众获取信息的自由，该跨境执法行为不太可能得到执法礼让；但是如果该权利的行使是基于保护未成年人隐私而要求数据平台下架儿童色情数据，那么就很有可能得到执法礼让。

2.从国际礼让原则出发寻求国际合作

从国家角度出发，数据出境涉及国家安全和国际话语权，所以当涉及到数据出境问题时应立足于保护本国数据利益，再通过国际礼让原则达成国际合作。全球性的监管竞争（global regulatory competition）是最先出现食品和化学品安全、气候变化等各个领域的现象。“加州效应”和“布鲁塞尔效应”已经向世界证明，更严格的监管结合市场力量可以向全球市场强硬输入己方所希望的全球标准。数字经济时代里的数据也未能幸免于这一趋势，国际规则长期处于碎片化、阵营化的状态。如果我国主张通过国际礼让调和如今尖锐的监管矛盾，无疑是一种多边主义的回归，有利于树立负责任的大国形象，为国际数据执法合作做出表率。

中国向来主张跨境数据执法应当尊重各国数据主权和司法主权。2020 年，中国的《全球数据安全倡议》明确提出，“各国应尊重他国主权、司法管辖权和对数据的安全管理权，未经他国法律允许不得直接向企业或个人调取位于他国的数据”“各国如因打击犯罪等执法需要跨境调取数据，应通过司法协助渠道或其他相关多双边协议解决”。中国2021年颁布的《数据安全法》和《个人信息保护法》，后续出台的具有补充效果的规定细则——《网络数据安全管理条例》以及2018年对司法协助具体指导的《国际刑事司法协助法》，都明确规定境内组织和个人非经中国主管机关同意，不得向境外执法和司法机构提供境内存储的数据。目前司法协作等国际合作机制运行不畅，我国可以尝试对不同种类的出境数据采取分级分类的方法，适用国际礼让原则进行数据出境。首先，当数据涉及国家安全时，应当绝对杜绝外国执法和司法的影响，拒绝国际礼让的适用。其次，当涉及到特定行业或者敏感内容的数据时，原则上也不应当出境，但可以通过适当评估或者以友好合作为前提达成礼让，留下一定的出境空间。我国可以参照国际礼让原则当中的“利益衡量”方法采取对等原则。从欧盟委员会提出《电子证据条例（草案）》的政治目的来看，其主要是想通过这种方式与通过CLOUD法案的美国形成外交斡旋，增加己方谈判的筹码，最终达成合作。最后，当涉及到上述两种以外和国家安全关系不大的数据时，可以在落实数据出境监管的条件下遵从国际礼让原则，满足外国执法和司法机构的要求。另外，为了掌握主动权，我国也可以采取国际法上通行的对等原则，在外国认为国家利益更高的地方，比如刑事案件中获取域外数据时无视法律冲突强制获取，中国也要采取同样的立场，充分限制数据出境。中国的个人信息保护已经体现出这样的思路。同时，针对友好合作的外国执法和司法机构，中国也要积极促进国际礼让原则的应用。

（三）国际礼让在承认与执行外国数据相关判决中的适用

1.以互惠原则为基础的立场过于保守

互惠原则作为承认与执行外国判决的理论基石久为人们所诟病。在国际实践当中，采用互惠原则与其说是强调“互惠”以“期待”外国对本国的判决采取相同的态度，倒不如说各国更加关注其中的“报复”和“防范”作用。同时，由于互惠关系都在等待对方率先走出承认互惠的第一步，以至于互惠关系的讨论在很长时间内都是“纸上谈兵”。这种防御态势无疑是一种保护国家司法主权、盲目维护本国利益的狭隘观念。我国的实践就是如此，由中国法院在具体案件当中自行查明互惠先例来确定。如果两国之间没有承认与执行对方国家法院判决的先例，则认定没有互惠关系。造成的结果是，我国的互惠原则事实上沦为了国家之间互相钳制的工具。例如，当我国公民向日本法院申请承认与执行我国法院的判决时，日本法院依据“五味晃”案中的复函否认了互惠关系。长久以来，中国在司法实践当中一直秉持的是比较保守的“事实互惠”的立场，再加上《中华人民共和国民事诉讼法》对互惠原则只进行了笼统的规定，以至于司法实践中已经出现了诸多互惠原则适用不一的现象。

2022年3月，经最高人民法院批准，上海海事法院在中国和英国之间没有缔结或者参加的互相承认与执行法院民商事判决和裁定的条约下，基于“法律互惠”作出承认英国高等法院和英国上诉法院判决的裁定。近年来各国放松了对于互惠关系作为前置条件承认与执行判决的要求，只不过关于金钱给付的判决依然要求互惠原则。鉴于互惠原则事实上阻碍了外国法院判决的承认与执行，迫使已存在判决的当事人不得不在执行国再次提起诉讼，给当事人增添了不必要的时间和经济负担，越来越多的国家主张废除互惠原则。

2.国际礼让的个案分析代替互惠原则可以兼顾数据权利保护和数据跨境流动

国际礼让的利益衡量标准具有明显的普通法系之中个案分析的特点，不同于大陆法系根据法律规定抽象地演绎推理。对此柯里也从不避讳，“尽管存在一些引导我们的一般原则，但是法律解释肯定始终是一个个案分析的过程。普通法制度的独特价值是它同样在个案分析的基础上运作。我很骄傲我将自己和普通法传统联系起来。”国际礼让原则在具体个案中判断是否应当承认与执行外国判决的方法能充分保护我国利益，而不是预设统一标准，让“互惠原则”的躯壳约束我国法院的自由裁量权。“企图针对所有判决得到一个明确且一劳永逸的结论是不合理的，所谓的中美两国之间存在互惠关系或不存在互惠关系的说法并不足取。”我国法院采用国际礼让原则在个案中具体问题具体分析，如此一来也就避免了由于互惠原则笼统规定的“不损害国家主权、安全和社会公共利益”而引起的适用困难。

首先，国际私法中的实质正义一侧要求法院在作出判决时具有正当性，国际礼让中的利益衡量正可以满足这种正当性论证。不只是数据权利，法院在面对新兴权利时进行“利益衡量可被视为权利概念本身蕴含的实践推理机制”。也就是说当对一种新兴权利尚未有学理界的统一共识时，法院通过利益衡量分析权利人的权利边界、明确权利义务的区别对新兴权利的证成有着关键意义。相较于通过笼统地判定原判决国家和执行地国家之间的互惠关系来确定是否承认与执行数据相关判决，国际礼让的个案分析能充分尊重国家之间的数据权利的差异，在不伤害本国根本利益的情况下承认与执行数据相关判决，更能保护当事人的数据权益，从而充分发挥诉讼定分止争的作用。

其次，根据国际礼让原则，在涉及到获取中国数据的判决时应当充分尊重我国数据跨境流动相关法律规定。关于数据相关判决的承认与执行并不能如一般民事法律关系判决那样只用考虑两国法律上是否可以承认与执行，因为数据上承载法律关系的复杂性使得数据跨境流动应当慎之又慎。所以不同于处理民事法律关系的判决和金钱给付类判决，数据相关判决的特殊性在于除去包括管辖权、公正性、确定性、合法性和不违反国内公共秩序的一般审查之外，还应当包括全程的数据合规审查。同样，当我国的判决想要被他国承认与执行，也应当符合他国关于数据获取和数据跨境流动相关的规定。

结语

国际实践当中国际礼让原则已经逐渐成为了解决数据法律冲突的一种有效方法。它化解了尖锐的国家主权利益冲突，通过利益衡量理论“说服”国家权力机关与其使用阻断法等手段激化国家间冲突，不如适当妥协以获得优先保护本国某种具体利益的实惠。具体而言，国际礼让原则的优势在于既有利于保护国家固有利益，也有利于保护当事人自身利益。一方面国家主权利益是一个笼统复杂的概念，在不同的国家发展阶段国家主权利益内部各个利益之间亦有高低先后之分，国际礼让原则在避免了国家之间出现直接冲突的同时维护了其中某个相对优先的利益。另一方面对于当事人来讲，国际礼让约束了一国司法和执法机构日渐扩张的权力滥用，给当事人在遭受沉重负担时得以喘息的可能。事实证明，在尚未达成国际共识的国际数据治理领域，国际礼让原则作为带有多元化分析的单边主义途径确实可以一定程度上弥合国家之间的分歧。

从国际法史的角度来看，“欧洲中心主义”为国际法学者批评的同时也逐渐失去了其近代以来和平解决国际争端的能力。面对数字时代各国之间不断加深的依存度，如果一个国家肆意扩张其数据主权，势必会损害另一个国家的利益、破坏国际法治稳定。数据时代各国关于数据跨境流动都有自己固守的立场，地域性数据保护和境外数据获取之间的矛盾在可预见的未来将会持续存在。对于我国而言，重视国际礼让原则并适度借鉴国际礼让的适用思路协调国际数据利益冲突，可以提升我国在国际冲突解决中的地位，扩大中国司法的影响力。

值得一提的是，国际礼让原则作为国际法适用的基础还是相对薄弱，除美国之外并没有在广泛领域得以实践。国际礼让原则虽然尊重了国家主权、缓和了主权国家之间的直接矛盾，但也掩盖了国家之间的政策冲突和真实利益冲突。相较于通过禁诉令等单边手段僵硬机械地维护本国利益或者本国当事人的优势地位，以国际礼让原则为缓冲、再逐渐寻求双边、多边合作的温和方式更能为当前数据法律冲突的现实所接受。

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《河北法学》2024年第5期目录

【专论】

1.合宪性解释的司法运用：实践与反思

李海平、沙洲

【专题《刑法修正案（十二）》研究】

2.民营企业内部腐败行为的刑法防治：《刑法修正案（十二）》的新亮点

曾粤兴、谭健强

3.论企业与企业成员刑事责任的分离

王志祥、吴超莹

4.刑事合规视野下我国单位缓刑制度的建构

彭文华、熊浩宇

【名家论坛】

5.论《刑法》第29条第2款的可罚类型

——修正独立性说之提倡

黄明儒、刘方可

6.限制离婚诉讼中非法证据排除的正当性重述

段厚省、庄语滋

7.我国法院在非涉外案件中适用条约的困境和出路

王虎华、宋尚聪

8.我国核安全法治保障制度的图景、困境与前景

——基于总体国家安全观的探讨

岳树梅、王蒙

【博士生园地】

9.数据法律冲突中适用国际礼让原则的理论基础、实践应用与中国镜鉴

安子健

10.涉案民营企业合规建设的有效性标准

张维尧

《河北法学》是法学专业学术期刊，1983年8月创刊，国内外公开发行，月刊，大16开本，内文200页，期定价18元。由中共河北省委政法委主管，河北政法职业学院、河北省法学会主办。本刊为“中文核心期刊”、“CSSCI扩展版来源期刊”、中国人文社会科学核心期刊。《河北法学》读者对象为法学研究人员、政法院校师生及立法与司法实践工作者。目前所设置的栏目有：专论，名家论坛，青年法学家，热点问题透视，博士生园地，司法实践等。

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