专利法第11条规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用；许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

从专利法第11条的规定来看，对外观设计的保护，不同于发明和实用新型，即外观设计专利权没有禁止“使用”。

为什么使用发明或实用新型的专利产品是侵权，而使用外观设计专利产品就不侵权呢?原因在于，外观设计专利保护的客体与发明和实用新型保护的客体不同。

发明、实用新型指向的客体是“技术方案”，也就是一个能够解决技术问题的具体想法。对于想法而言，其最重要的实施形态就是“使用”。针对专利产品，专利法例举了其实施形态包括制造、进口、销售、许诺销售、以及最重要的“使用”;针对专利方法，由于方法的无形性，专利法列举了其唯一的实施形态，即，“使用”(同时延及该专利方法直接获得的产品)。

外观设计指向的客体是“富有美感并适于工业应用的新设计”，并且是一个介于版权(例如根据“思想表达二分法”，版权不保护功能)与专利权(典型地保护功能)之间的知识产权(外观设计不排斥功能性设计，但也不保护功能性设计，例如外观设计要排除由功能唯一、限定的形状)。

外观设计专利固有的那种美感，是有制造商愿意制造这种外观专利产品、销售商愿意销售这种产品、进口商愿意进口这种产品、消费者愿意购买这种产品的理由。简而言之，“美”的产品好卖。但终端消费者买到手中，最终使用的还是外观设计产品的技术功能。北京高院《专利侵权判定指南》(2017)第104条规定：“使用外观设计专利产品，是指该外观设计产品的功能、技术性能得到了应用”。根据该规定，外观设计产品一旦经过销售，到达消费者手中后，其作为部件用于生产其他产品再销售，消费者无法像制造商或销售商一样使用外观设计的美感用于“招揽”顾客，最终消费者只能使用该外观设计的功能、技术性能。而功能和技术性能不是外观设计的客体。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第12条第2款规定：“将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于专利法第11条规定的销售行为，但侵犯外观设计专利权的产品在该另一产品中仅具有技术功能的除外。”根据上述司法解释的规定，如果将前述外观设计专利产品作为零部件，利用其工业上的美感制造另一产品并销售的，法院应认定是侵权的销售行为。但是如果该零部件用的是外观产品的技术功能，则后续的制造和销售行为不构成侵权。

总之，消费者使用不应被认定为侵权，不是依据合法来源抗辩或是权利用尽抗辩而免责，而是因为“使用外观设计专利产品的技术功能”不是外观设计专利保护的客体。

本文由北京知寰律师事务所黄继保律师团队撰写整理